Την 10-6-2017 και περί ώρα 12.10 όργανα της ανωτέρω υπηρεσίας του καθ` ου, με αναγραφόμενο ως αρμόδιο το υποκατάστημα 604 Καρδίτσας όπως αναγράφεται και στην προσβαλλομένη, προέβησαν σε σχετικό έλεγχο, μετά τον οποίο εξεδόθη η ανωτέρω προσβαλλομένη πράξη, που μου επιδόθηκε την 16-6-2017, η οποία διαλαμβάνει επι λέξει τα εξής ήτοι:
«Α) Σύμφωνα με τιςδιατάξειςτου Άρθρου 20 του Ν.4255/2014 (ΦΕΚ: 89/Α'/11-4-2014) καιτην κατ' εξουσιοδότησητου άρθρου αυτού εκδοθείσα υπ' αριθμ. Φ11321/11115/802/2-6-2014 (ΦΕΚ: 1551/Β'/12-6-2014) Υπουργική Απόφαση, στους Ελεγκτές της Ε.Υ.Π.Ε.Α καιστους υπαλλήλους των Υποκ/των του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, ανατίθεται η διενέργεια επιτοπίων ελέγχων σε επιχειρήσεις για την διαπίστωση της υποβολής και ορθής ή μη τήρησης των εντύπων Ε3 (Αναγγελία Πρόσληψης) και Ε4 (Πίνακας Προσωπικού) του Π.Σ "ΕΡΓΑΝΗ", όπως αυτά καταγράφονταιστο άρθρο 2 της υπ'αριθμ. 5072/6/25-2-2013 (Β' 449) Απόφασης Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας, όπως αυτή κάθε φορά ισχύει.
Β) Στιςπεριπτώσεως μή τήρησης, ή μη ορθής τήρησηςτου Πίνακα Προσωπικού, που διαπιστώνεται κατά τον επιτόπιο έλεγχο, επιβάλλεται από τα από τα ανωτέρω ελεγκτικά όργανα, κατά δέσμια αρμοδιότητα, ήτοι χωρίς προηγούμενη πρόσκληση προς τον Εργοδότη, για παροχή εξηγήσεων, τα προβλεπόμενα κατά παράβαση και κατηγορία εργαζομένων πρόστιμα που αφορούν στη μη αναγραφή εργαζόμενου ή εργαζομένων στο ισχύοντα Πίνακα Προσωπικού ή στην μη τήρησητου Πίνακα Προσωπικού.
Γ) Επειδήκατάτον επιτόπιο έλεγχο που διενεργήθηκετην 10/06/2017,ώρα 12:10 στηνεπιχείρησητου ανωτέρωεργοδότη, διαπιστώθηκε ότι αυτός:
α) Δεν είχε αναγράψει στον Πίνακα Προσωπικού (Ε4) τον/τους κάτωθι αναφερόμενο /ους που βρέθηκαν να απασχολούνται κατά τον επιτόπιο έλεγχο.
β) Δεν τηρούσε τον ισχύοντα Πίνακα Προσωπικού(Ε4).
ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΑ ΠΡΑΞΗΣ: ΩΣ ΤΑ ΔΕΛΤΊΑΕΛΕΓΧΟΥ 24209 & 25890
Γιατους λόγους αυτούς επιβάλλουμε σ'αυτόν να καταβάλει στο ΚΑΡΔΙΤΣΑΣ οδός ΙΕΖΕΚΙΗΛ 40 το ποσό των ΕΥΡΩ ΕΙΚΟΣΙ ΜΙΑΣ ΧΙΛΙΑΔΩΝ ΕΞΑΚΟΣΙΩΝ ΜΙΑΣ ΚΑΙ ΜΗΔΕΝ ΟΚΤΩ (21.601,08) εντός προθεσμίας δέκα (10) εργασίμων ημερών από την ημερομηνία επίδοσης.
Εφόσον το επιβαλλόμενο πρόστιμο καταβληθεί εμπρόθεσμα, παρέχεται έκπτωση 30% επί του προστίμου που επιβλήθηκε και βεβαιώθηκε, διαφορετικά θα προβούμε στην αναγκαστική είσπραξη του, όπως προβλέπεται από τιςισχύουσες διατάξεις.
ΑΝΑΛΥΣΗ ΠΟΣΟΥ ΑΥΤΟΤΕΛΟΥΣ ΠΡΟΣΤΙΜΟΥ
Α.Μ.Α Ονοματεπώνυμο Αιτιολογία Ημερομ. αποχώρησης Ημερομ. αναγγελίας Πόσο
++ ++ Εργατοτεχνίτης ηλικίας άνω των 25 ετών 10550,54
+++ +++ Εργατοτεχνίτης ηλικίας άνω των 25 ετών 10550,54
Μη τήρηση του ισχύοντα Πίνακα Προσωπικού (Ε4) 500
Σύνολο 21/601,08Ε»
ΛΟΓΟΙ ΠΡΟΣΦΥΓΗΣ
Κατά της ανωτέρω πράξης επιβολής προστίμου, ΠΡΟΣΦΕΥΓΩ ενώπιων σας με την παρούσα και ΖΗΤΩ την ΑΚΥΡΩΣΗ και ΕΞΑΦΑΝΙΣΗ της, δι` όσους άλλους λόγους ήθελον προσθέσει νόμιμα και εμπρόθεσμα, αλλά και για τους κάτωθι νόμιμους και βάσιμους, ήτοι:
Ι
ΔΙΟΤΙ πάσχει απολύτου Ακυρότητας λόγω μη τηρήσεως της νομιμότητας, συνεπεία παράβασης του άρθρου 20 παρ. 2 Συντάγματος. (δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης-έλλειψη ουσιώδους τύπου) και συγκεκριμένα:
Με την με αρ. 2370/2007 απόφαση του ΣτΕ ερμηνεύτηκε το δικαίωμα της προηγούμενης ακροάσεως του διοικούμενου που θεσπίζει το άρ. 20 παρ. 2 του Συντάγματος. Παρότι η απόφαση αφορά πρόστιμο ΚΒΣ, μπορεί να τύχει εφαρμογής εν προκειμένω, καθόσον το αρ. 20 παρ. 2 Συντάγματος είναι εφαρμοστέο σε όλα τα είδη διοικητικών ποινών. Το ανώτατο Δικαστήριο έκρινε ότι: «η (φορολογική) αρχή έχει από το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος την υποχρέωση να διασφαλίζει στον φερόμενο ως παραβάτη την ευχέρεια να εκθέτει σχετικά τις απόψεις του, ειδικότερα δε να του επιδίδει το σχετικό σημείωμα με κλήση για παροχή εξηγήσεων, εκτός αν είναι ιδιαιτέρως δυσχερής η επίδοση του εν λόγω σημειώματος προς τον φερόμενο ως παραβάτη, γεγονός το οποίο απαιτείται να βεβαιώνεται με ειδική αιτιολογία. Η συμμόρφωση της φορολογικής αρχής προς την υποχρέωση της αυτή αποτελεί προϋπόθεση νομιμότητος της σχετικής διαδικασίας [...] κατά το γράμμα και το σκοπό της πιο πάνω συνταγματικής διατάξεως, το θεσπιζόμενο με αυτήν δικαίωμα του διοικούμενου συνίσταται ακριβώς στην «προηγούμενη», δηλαδή πριν από την έκδοση της εις βάρος του εκτελεστής πράξεως, ακρόαση του από την αρμόδια αρχή.»
Όμως στην προκείμενη περίπτωση, πριν από την έκδοση της προσβαλλομένης και παρά το ότι μου αποδίδεται υπαίτια συμπεριφορά, τα αρμόδια για την έκδοση της προσβαλλομένης όργανα, αν και είχαν από το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος την υποχρέωση να διασφαλίσουν την προηγούμενη ακρόαση στον φερόμενο ως παραβάτη παρέχοντας την ευχέρεια να εκθέτει σχετικά τις απόψεις του, δεν έπραξαν τίποτα απ` αυτά για την ικανοποίηση του ανωτέρω δικαιώματος και εκπλήρωση της υποχρέωσή τους. Αντιθέτως, όλως παράνομα, αντισυνταγματικά και αυθαίρετα προέβησαν στην έκδοση της πράξης επιβολής προστίμου χωρίς καμία προηγούμενη ακρόαση και παροχή εξηγήσεων από μέρους μου, αφού άλλωστε δεν προκύπτει τούτο ούτε από την αιτιολογία της προσβαλλομένης, ούτε από οποιαδήποτε άλλη αναφορά σ` αυτή.
Το ίδιο δε συνέβη και με τα με αρ. 24209 και 25890 Δελτία Ελέγχου που μνημονεύει η προσβαλλομένη ως αιτιολογία της πράξης και τα οποία ώς αναλύεται κατωτέρω ουδέποτε μου επιδόθηκαν και δεν παρέλαβα. Και αυτά (εφόσον φυσικά υπάρχουν και συντάχθηκαν από τα ίδια ή άλλα ελεγκτικά όργανα καθόσον όπως ειπώθηκε, δεν μου γνωστοποιήθηκαν αλλά τα αναφέρει απλά η προσβαλλομένη), συντάχθηκαν χωρίς προηγουμένως να κληθώ και να παράσχω τις εξηγήσεις μου στα όργανα ελέγχου και χωρίς έτσι να τηρηθεί το δικαίωμα ακρόασής μου και εν γένει, χωρίς καμία προηγούμενη ακρόαση. Αν το δικαίωμα αυτό μου παρέχονταν έτσι ώστε να εξηγήσω και παραθέσω πραγματικά περιστατικά καταλυτικότατα για την παρουσία των ελεγχόμενων στο χώρο μου, οι οποίοι ευρέθησαν τυχαία και δεν εργάζονταν σε μένα με οποιαδήποτε ιδιότητα καθόσον, πέραν των άλλων, δεν είχα την ανάγκη πρόσληψης κανενός μισθωτού για την ικανοποίηση των σκοπών μου, μετά βεβαιότητας η προσβαλλομένη δεν θα εκδίδονταν.
Όμως η συμμόρφωση των οργάνων του καθ` ου προς την υποχρέωσή τους αυτή, αποτελεί προϋπόθεση νομιμότητος της σχετικής διαδικασίας και δεν μπορεί να αναπληρωθεί από την δυνατότητα που παρέχεται στον διοικούμενο στον οποίο επιβλήθηκε το μέτρο του προστίμου να υποβάλλει αντιρρήσεις ή προσφυγή μετά την επιβολή του, επιδιώκοντας την εξαφάνιση του μέτρου. Τούτο δε διότι κατά το γράμμα και το σκοπό της πιο πάνω συνταγματικής διατάξεως, το θεσπιζόμενο με αυτήν δικαίωμα του διοικούμενου συνίσταται ακριβώς στην «προηγούμενη», δηλαδή πριν από την έκδοσή της εις βάρος του εκτελεστικής πράξεως, ακρόαση του από την αρμόδια αρχή, ενώ η διαδικασία της προσφυγής, ως εν προκειμένω λαμβάνει χώρα μετά την βεβαίωση της παράβασης και την επιβολή της ποινής και συνεπώς δεν δύναται να ικανοποιηθεί το ανωτέρω δικαίωμά μου εκ του άρθρου 20.2 Σ
Επιπλέον, δεν δύναται να θεωρηθεί ότι στην προκειμένη περίπτωση δεν απαιτείται προηγούμενη ακρόαση διότι δήθεν το εις βάρος μου διοικητικό μέτρο του προστίμου, λαμβάνεται βάσει αντικειμενικών κριτηρίων και δεν ανήκει δήθεν στην διακριτική ευχέρεια του αρμοδίου οργάνου, αλλά αποτελούν δήθεν δέσμια ενάργειά του, καθόσον ρητά ορίζεται και προβλέπεται από το νόμο το δικαίωμα αν μη τι άλλο, προσφυγής μου, με σκοπό την άρση και εξαφάνιση των μέτρων, εφόσον κριθούν βάσιμες οι ανωτέρω ουσιαστικές αιτιάσεις μου, που φυσικά καταδεικνύει ότι αν η αρμοδιότητα ήταν δέσμια και τούτο το μέτρο επιβάλλονταν με βάση αντικειμενικά κριτήρια, δεν θα είχε κανένα νόημα η θεσμοθέτηση της προσφυγής, αλλά αυτή θα ήταν αβάσιμη εξ` ορισμού και δεν θα υπήρχε περιθώριο εξέτασης της.
Άλλωστε το ζήτημα εάν υφίσταται ή όχι κατα νόμω εξαρτημένη εργασία και άρα και οι σχετικές κατα νόμω ιδιότητες του εργοδότη και εργαζομένου, οπωσδήποτε δεν αποτελεί δέσμια ενέργεια του οργάνου, αλλά αφορά αυτονόητα στην αξιολόγηση και υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών και συνθηκών της συγκεκριμένης περίπτωσης στις ρυθμίσεις του νόμου περί εξαρτημένης εργασίας για τις οποίες φυσικά δεν υπάρχει δέσμια ενέργεια του οργάνου.
Και ναι μεν το άρθρο 1 περ. α' της Υ.Α. Φ11321/11115/802/2-6-2014 ορίζει ότι "ελεγκτές της Ε.ΥΠ.Ε.Α. και αρμόδιοι υπάλληλοι του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ που κατά τον επιτόπιο έλεγχο διαπιστώνουν τη μη αναγραφή εργαζόμενου στον ισχύοντα πίνακα προσωπικού που τηρείται από τον εργοδότη, επιβάλλουν διοικητική κύρωση (πρόστιμο) σύμφωνα με το άρθρο 4 της παρούσας, κατά δέσμια αρμοδιότητα, χωρίς προηγούμενη πρόσκληση του για παροχή εξηγήσεων ως κατωτέρω....."., πλήν όμως κατα τον τρόπο αυτό εισάγεται ΠΑΡΑΝΟΜΩΣ, εξαίρεση από την ανωτέρω αρχή της προηγούμενης ακρόασης, γεγονός που έρχεται σε πλήρη αντίθεση με τις ανωτέρω βασικές αρχές του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας και του Συντάγματος.
Συνεπώς, κάθε Πράξη Επιβολής Προστίμου, εκδοθείσα κατ' εφαρμογή της Υ.Α. Φ11321/11115/802/2-6-2014, όπως η προσβαλλομένη, παραβιάζει κατάφωρα τη συνταγματική αρχή της προηγουμένης ακροάσεως. Διότι εάν παρέχονταν το δικαίωμα της προηγούμενης ακροάσεως, δινόταν δηλαδή στον εργοδότη η δυνατότητα να παρουσιαστεί ενώπιον των αρμοδίων οργάνων σε ακρόαση πριν την έκδοση των σε βάρος του καταλογιστικών πράξεων, προκειμένου να προσκομίσει αποδεικτικά στοιχεία για τους ισχυρισμούς του, οι ισχυρισμοί αυτοί, επικαίρως προβαλλόμενοι και εξεταζόμενοι από τα αρμόδια όργανα, στα πλαίσια ακροάσεως του εργοδότη προηγουμένης της εκδόσεως των επίδικων καταλογιστικών πράξεων, δεν μπορεί να αποκλεισθεί ότι θα οδηγούσαν τα αρμόδια όργανα σε διαφορετική κρίση σχετικά με την επιβολή των πράξεων αυτών.
Άλλωστε όπως ειπώθηκε ανωτέρω περί υπαίτιας συμπεριφοράς, για την επιβολή προστίμου ακαταχώριστων εργαζομένων, πρέπει προηγουμένως να διαπιστωθεί ότι ο εργοδότης δεν έχει τηρήσει τις σχετικές για τους μισθωτούς υποχρεώσεις του, που απορρέουν από την ασφαλιστική και εργατική νομοθεσία και, επομένως, εφόσον η επιβολή του προστίμου συναρτάται με την υποκειμενική συμπεριφορά του εργοδότη, πριν από την έκδοση της σχετικής καταλογιστικής πράξης, πρέπει να έχει τηρηθεί η διαδικασία της ακρόασης του, η οποία προβλέπεται στο άρθρο 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (βλ. ΔΕφΑθ. 833/2009).
Εξ` ετέρου η ανωτέρω ΥΑ που ορίζει ότι επιβολή του διοικητικού προστίμου επιβάλλεται χωρίς προηγούμενη κλήση του εργοδότη για παροχή εξηγήσεων, δεν προβλέπει, ούτε επικαλείται τους λόγους παραλείψεως του τύπου αυτού (π.χ ανάγκη άμεσης εκδόσεως της πράξεως προς αποτροπή κινδύνου ή λόγος επιτακτικού δημοσίου συμφέροντος). Ο δε τύπος αυτός απαιτείται ακόμη και όταν προβλέπεται, όπως εν προκειμένω, η άσκηση διοικητικής προσφυγής, συνεπώς κάθε τέτοια πράξη επιβολής προστίμου είναι νομικά πλημμελής, λόγω παραβάσεως ουσιώδους τύπου της διαδικασίας.
Γι` αυτό και παγίως γίνεται δεκτό ότι τα δυσμενή διοικητικά μέτρα που επιβάλλονται αυτοδυνάμως από την διοίκηση, α) χωρίς δικαστική απόφαση, β) χωρίς εφαρμογή των περί ασφαλιστικών μέτρων διατάξεων του ΚΠολΔ και γ) χωρίς προηγούμενη ακρόαση του διοικούμενου, αντίκεινται στην διάταξη του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος, αν δεν δίνεται στον διοικούμενο η δυνατότητα να ακουσθεί πριν από μία αιφνιδιαστική ενέργεια και έτσι το δικαίωμα αυτό έχει καθιερωθεί από γενική αρχή του διοικητικού δικαίου (ΣτΕ 1009 και 3034/1972).
Επομένως, για τη νόμιμη έκδοση της προσβαλλόμενης πράξεως, έπρεπε σε κάθε περίπτωση να τηρηθεί η διαδικασία που επιτρέπει την άσκηση του δικαιώματος ακρόασης, σύμφωνα με το γενικότερο κανόνα που καθιερώνουν το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος, οι διατάξεις των άρθρων 9, 13, 14 και 15 του Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά δικαιώματα (που κυρώθηκε με τον ν. 2462/1997, απέκτησε ισχύ υπέρμετρη από τον τυπικό νόμο, κατά το άρθρο 28 παρ.1 του Συντάγματος και άρχισε να ισχύει από τις 5-8-1997), και η σχετική με το Σύνταγμα νομολογία (Μιχ. Στασινόπουλου "Το δικαίωμα υπερασπίσεως ενώπιον των διοικητικών Αρχών" σελ. 128, Σπηλιωτόπουλος ό.π., σελ. 161 επ., ΣτΕ 657/1976, 1290/1978, 552/1977, 2078/1976, 1713/1994 κ.ά.), αφού άλλωστε γίνεται παγίως δεκτό ότι το σχετικό δικαίωμα πρέπει να παρέχεται στον διοικούμενο σε όλα τα στάδια της διοικητικής διαδικασίας, ακόμη και όταν ο νόμος δεν προβλέπει ρητά την τήρηση του τύπου αυτού (ΣτΕ 2168/1989 Διοικ. Δίκη 1989/1295 και Ολομέλεια ΣτΕ 2141/1993 ΕλλΔνη 35/805). Γενικά, με τη νομολογία του ΣτΕ έχει οριοθετηθεί πεδίο εφαρμογής της γενικής αυτής διάταξης του Συντάγματος και έχει διαμορφωθεί ο κανόνας ότι η προηγούμενη ακρόαση του διοικούμενου είναι αναγκαία στην περίπτωση των ατομικών διοικητικών πράξεων. Ήδη, με το Ν. 2690/1999 (στο άρθρο 6) ρυθμίστηκε το θέμα και η προηγούμενη ακρόαση είναι πλέον και νομοθετικά κατοχυρωμένη.
Ακόμη, γίνεται δεκτό ότι η πρόσκληση που προηγείται της ακροάσεως, πρέπει να είναι πλήρης. Αυτό σημαίνει ότι πρέπει να περιέχει επαρκώς, οπωσδήποτε σαφή ανάλυση των ουσιωδών στοιχείων που αφορούν τον διοικούμενο, να περιλαμβάνει δηλ. κατά τρόπο επαρκή την περιγραφή του πραγματικού γεγονότος, επί του οποίου πρόκειται να ληφθεί απόφαση και τα πορίσματα της μέχρι τούδε πραγματικής έρευνας. Πρέπει επίσης να περιέχει στοιχεία, τα οποία ειδοποιούν τον ενδιαφερόμενο διοικούμενο τόσο ως προς τις προθέσεις της διοικήσεως στη συγκεκριμένη υπόθεση όσο και ως προς την αιτιολογία, στην οποία η επικείμενη πράξη πρόκειται να στηριχθεί (Μ. Στασινόπουλος ό.π. σελ. 204, 205), για την οποία βλ. παρακαλώ κατωτέρω.
Συνεπώς στην κρινόμενη περίπτωση, εφόσον πριν από την έκδοση της προσβαλλόμενης πράξης, εντόνως δυσμενούς χαρακτήρα για μένα, ουδόλως μου επιδόθηκε νόμιμα πρόσκληση για να εκθέσω τις αντιρρήσεις και τις απόψεις μου ούτε κατά τον χρόνο έλεγχου και ούτε κλήθηκα μεταγενέστερα για να δώσω εξηγήσεις, η προσβαλλόμενη τυγχάνει μη νόμιμη και άκυρη στο σύνολό της, ως παραβιάζουσα το απορρέον από το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος δικαίωμα προηγούμενης ακροάσεως.
ΙΙ
Λίγο χρειάζεται να τονιστεί ότι η δράση της δημόσιας διοίκησης, ιδίως όταν πρόκειται για ατομικές δυσμενείς διοικητικές πράξεις διέπεται, καταρχάς, από την αρχή της νομιμότητας, που διασφαλίζεται από πλείστες όσες διατάξεις του Συντάγματος. Δηλ. η έκδοση των διοικητικών πράξεων πρέπει να είναι σύμφωνη με το νόμο. Διαφορετικά δεν πρόκειται για Κράτος Δικαίου, αλλά για Αστυνομικό στο οποίο η κρατική σκοπιμότητα κατευθύνει τις ενέργειες των οργάνων του. Διοικητική λοιπόν πράξη που παραβιάζει το νόμο, είναι άκυρη και ακυρώνεται από τα δικαστήρια (94,95 Σ)
Δυνάμει του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος κατοχυρώνεται θεσμικά η αιτιολόγηση όχι μόνο των δικαστικών αποφάσεων, για τις οποίες το Σύνταγμα απαιτεί ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αλλά και κάθε απόφασης και πράξης της Διοίκησης στα πλαίσια του κράτους δικαίου με την οποία επέρχονται στο πρόσωπο του διοικουμένου έννομες συνέπειες και μάλιστα δυσμενείς.
Η αιτιολογία για τις διοικητικές πράξεις προβλέπεται από το νόμο (άρθρο 17 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας) και συνεπώς συνιστά εσωτερικό ουσιώδη τύπο της πράξης και σε κάθε περίπτωση εφόσον η διοίκηση επιβάλλει επαχθές μέτρο, η αιτιολογία απαιτείται ακριβώς για τον λόγο αυτό (ΣτΕ 276/1986).
Ως εσωτερικός δε ουσιώδης τύπος, πρέπει να περιέχεται στο σώμα της πράξης (Α.Τάχος: Ελλ.Διοικ. Δίκαιο, 1988, σελ. 336,337, 339). Η τήρηση ουσιώδους τύπου, παρέχει την εγγύηση της τήρησης κατ` ουσίαν του οικείου κανόνα δικαίου, δηλ. της νομιμότητας.
Η παράβαση συνεπώς του εσωτερικού ουσιώδους τύπου της αιτιολογίας, ήγουν η μη αναφορά (έλλειψη) «σαφούς, ειδικής και επαρκούς» αιτιολογίας στο σώμα της πράξης, αποτελεί ελάττωμα ουσιώδους τύπου και θεμελιώνει λόγο ακυρότητας της διοικητικής πράξης.
Περαιτέρω, η πλήρης, δηλ. εμπεριστατωμένη αιτιολογία, πρέπει να περιλαμβάνει το νόμιμο έρεισμα της πράξης, δηλαδή η αναφορά των απρόσωπων κανόνων δικαίου που προβλέπουν την έκδοσή της, η τυχόν ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόστηκαν, οι νόμιμες προϋποθέσεις που έχουν διαπιστωθεί, η ουσιαστική εκτίμηση των πραγματικών καταστάσεων, ο τυχόν απαιτούμενος νομικός χαρακτηρισμός τους καθώς και τα κριτήρια και οι σκέψεις του διοικητικού οργάνου σχετικά με την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας (Ε. Σπηλιωτόπουλος , Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου τομ. II, 2000 , αριθ. 516). Απλή παράθεση γενικών σκέψεων που μπορούν να χρησιμοποιηθούν σε κάθε περίπτωση δεν συνιστούν νόμιμη αιτιολογία και το ίδιο ισχύει για την απλή επανάληψη των διατάξεων του νόμου ή η ελλιπή παράθεση αυτών χωρίς συσχέτισή τους με τα συγκεκριμένα δεδομένα του ελέγχου και των διαπιστώσεων.
Το πραγματικό νόημα της «ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας» που απαιτεί ο νόμος για κάθε, ιδίως δυσμενή διοικητική πράξη, είναι η δυνατότητα ελέγχου αυτής από το διοικούμενο και το Δικαστήριο, που όμως δεν μπορεί να επιτευχθεί αν τούτη είναι γενική και αόριστη, δηλ. δεν αναφέρεται σε συγκεκριμένα και ειδικά περιστατικά, πολλώ δε μάλλον όταν είναι ανύπαρκτη. Διότι μόνο με τον τρόπο αυτό μπορεί να απαντηθεί από την Διοίκηση το «ΓΙΑΤΙ» του δυσμενούς διοικητικού μέτρου.
Στις πράξεις κατά τις οποίες η αιτιολογία δεν είναι ειδική, πλήρης ή επαρκής και σαφής, η πράξη ακυρώνεται λόγω «μη νόμιμης αιτιολογίας». Γενικά, αιτιολογία που δεν παρέχει στον ενδιαφερόμενο τα απαραίτητα και συγκεκριμένα στοιχεία για την διακρίβωση της νομιμότητας της διοικητικής πράξεως ή είναι τόσο αόριστη και ασαφής, ώστε να καθιστά ανέφικτο οποιοδήποτε έλεγχο, δεν είναι νόμιμη και οδηγεί στην ακύρωση της πράξεως (Βλ. ΣτΕ 3634 , ΣτΕ 1696 / 1981).
Εν προκειμένω είναι προφανές ότι για να είναι νόμιμα αιτιολογημένη η προσβαλλομένη για την επιβολή των ανωτέρω προστίμων επειδή δεν τηρούσα πίνακα απασχολούμενου προσωπικού και δεν είχα αναγράψει σ` αυτόν τους ανωτέρω ευρεθέντες τάχα να εργάζονται-απασχολούνται στην επιχείρησή μου (αλλιώς δεν θα μπορούσε να επιβληθεί πρόστιμο), όφειλε να διαλάβει, όχι απλά τις διατάξεις που προβλέπουν την έκδοσή της, αλλά για την ύπαρξη σύμβασης ή σχέσης εξαρτημένης εργασίας μεταξύ εμού και των ανωτέρω, όπως φυσικά τούτη έχει διαπλαστεί στην θεωρία και νομολογία με νομικούς όρους, δηλ. για τους κανόνες δικαίου των ΑΚ 648επ. και μάλιστα τέτοιου περιεχομένου εκ του οποίου να δικαιολογείται η διάκριση μεταξύ υπαλλήλου και εργατοτεχνίτου (ιδιότητα που διαφοροποιεί το ύψος του προστίμου κατα νόμω), διότι αυτοί οι κανόνες προβλέπουν για την σύμβαση εργασίας, ή έστω για άλλους εφόσον έκρινε εφαρμοστέους άλλους τέτοιους, για την ουσιαστική εκτίμηση των συνθηκών και περιστάσεων που αποκαλύφθηκαν κατα τον έλεγχο και που ως πραγματικά περιστατικά υπαχθέντα στους, οποιουσδήποτε κανόνες έκρινε ως εφαρμοστέους και εν τέλει τις σκέψεις υπαγωγής αυτών των περιστατικών στους εφαρμοστέους κανόνες δικαίου, έτσι ώστε πράγματι να μπορεί αιτιολογημένα να ελεγχθούν οι νόμιμες προϋποθέσεις επιβολής του προστίμου.
Χωρίς αυτή την αιτιολογία δεν μπορούμε να μιλάμε ούτε για νόμιμη πράξη, ούτε για τήρηση της αρχής της χρηστής διοίκησης με βάση την οποία αναμένεται δικαιολογημένα και εμπιστεύεται ο πολίτης ότι η διοίκηση θα ενεργεί σύννομα κατά την διαδικασία ελέγχου και επιβολής κυρώσεων και ότι δεν θα αυθαιρετεί εις βάρος του διοικούμενου, αλλ` αντίθετα για αναιτιολόγητη και δια τούτο αυθαίρετη ενέργεια και πράξη της διοίκησης.
Σύμφωνα με το άρθρο 20 ν. 4255/2014 που επικαλείται η προσβαλλομένη, ορίζονται τα εξής: «Άρθρο 20. Παράγραφος 1: Κατάργηση υποχρέωσης τήρησης Ειδικού Βιβλίου Καταχώρισης Νεοπροσλαμβανόμενου Προσωπικού. 1. «Η περίπτωση στ΄ της παρ. 9 του άρθρου 26 του α.ν. 1846/1951 (Α΄ 79), όπως ισχύει, καταργείται από 1.6. 2014.» Παράγραφος 2: Τροποποίηση αρμοδιοτήτων Ε.ΥΠ.Ε.Α. μετά την κατάργηση του Ειδικού Βιβλίου. 1. Τα δεύτερο και τρίτο εδάφια της περίπτωσης β΄ της παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 2556/1997 (Α΄ 270), όπως ισχύει, αντικαθίστανται από 1.6.2014 ως εξής: «Διενέργεια επιτόπιων ελέγχων σε επιχειρήσεις για τη διαπίστωση της υποβολής και τήρησης, ορθής ή μη, των εντύπων Ε3 (αναγγελία πρόσληψης) και Ε4 (πίνακας προσωπικού), όπως αυτά καταγράφονται στο άρθρο 2 της υπ’ αριθμ. 5072/6/25.2.2013 (Β΄ 449) απόφασης του Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας, όπως αυτή κάθε φορά ισχύει, καθώς και για την ορθή εφαρμογή της νομοθεσίας του ΙΚΑ - ΕΤΑΜ. Ο έλεγχος αυτός αφορά στην επιβολή προστίμου περί μη αναγραφής εργαζομένου στον πίνακα προσωπικού. Σε περίπτωση μη τήρησης και μη ανάρτησης του πίνακα προσωπικού επιβάλλονται πρόστιμα, όπως αυτά ορίζονται με την απόφαση της περίπτωσης 7 της παρούσας παραγράφου. Έλεγχος της ορθής υπαγωγής στην ασφάλιση και της τήρησης της ασφαλιστικής νομοθεσίας.» 2. Τις αρμοδιότητες ελέγχου και επιβολής των ανωτέρω προστίμων ασκούν και οι αρμόδιοι υπάλληλοι των υποκαταστημάτων του ΙΚΑ - ΕΤΑΜ. 3. Καθένα από τα ανωτέρω πρόστιμα του τρίτου εδαφίου της περίπτωσης β΄ της παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 2556/1997 (Α΄ 270) επιβάλλεται από τους αρμόδιους ελεγκτές της Ε.ΥΠ.Ε.Α. και τους επιθεωρητές του Σ.ΕΠ.Ε. άπαξ για την ίδια ημερολογιακή ημέρα για την αυτή αιτία στην ίδια επιχείρηση. 4. Τα ανωτέρω πρόστιμα που επιβάλλονται από τους ελεγκτές της Ε.ΥΠ.Ε.Α. και τους αρμόδιους υπαλλήλους των υποκαταστημάτων του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ αποτελούν έσοδα του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ. 5. Τα Ειδικά Βιβλία Καταχώρισης Νεοπροσλαμβανόμενου Προσωπικού τηρούνται έως τις 31.5.2014, φυλάσσονται από τον εργοδότη για δέκα (10) έτη από της νόμιμης θεωρήσεώς τους και επιδεικνύονται κατά τους επιτόπιους ελέγχους. Παράβαση της υποχρέωσης αυτής ή οποιαδήποτε άλλη παράβαση, όπως αυτές προσδιορίζονται στην περίπτωση στ΄ της παρ. 9 του άρθρου 26 του α.ν. 1846/1951, όπως ίσχυε μέχρι την προηγούμενη ημέρα της έναρξης ισχύος του παρόντος άρθρου για χρονικά διαστήματα μέχρι την έναρξη ισχύος της υποχρέωσης ηλεκτρονικής υποβολής των εντύπων Ε3 και Ε4, επιφέρουν την επιβολή των αντίστοιχων προστίμων που ίσχυαν μέχρι την προηγούμενη ημέρα της έναρξης ισχύος του παρόντος άρθρου. Τα επιβαλλόμενα αυτά πρόστιμα αποτελούν έσοδα του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, οι δε πράξεις επιβολής, επίδοσης και βεβαίωσης, καθώς και τυχόν αμφισβήτηση αυτών συνεχίζουν να γίνονται κατά τις διατάξεις του Κανονισμού Ασφάλισης του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ. 6. Με απόφαση του Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας που εκδίδεται μέχρι τις 10.5.2014, μετά από γνώμη του Δ.Σ. του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ και του Σ.Ε.Π.Ε., δύναται να ρυθμίζεται το ύψος, ο τρόπος υπολογισμού του προστίμου, η διαδικασία, ο συγχρονισμός των ελεγκτικών υπηρεσιών, ο τρόπος και ο χρόνος διαβίβασης των εκθέσεων και δελτίων ελέγχου μεταξύ των αρμόδιων υπηρεσιών και κάθε άλλο ειδικό θέμα ή αναγκαία λεπτομέρεια που αφορά την εφαρμογή των προηγούμενων παραγράφων. 7. Η ισχύς του άρθρου αυτού αρχίζει την 1.6.2014»
Είναι προφανές ότι οι ανωτέρω διατάξεις πληρούνται και συναφώς δικαιολογούν και την επιβολή της κύρωσης του προστίμου, εφόσον βεβαίως διαπιστωθεί η ύπαρξη εργαζόμενου (υπαλλήλου ή εργατοτεχνίτη), δηλ. η ύπαρξη σύμβασης ή σχέσης εξαρτημένης εργασίας όπως φυσικά τούτη έχει διαπλαστεί στην θεωρία και νομολογία με νομικούς όρους και πρέπει τούτο να αιτιολογείται στην σχετική Πράξη.
Γίνεται έτσι απολύτως δεκτό ότι δεν νοείται σύμβαση ή σχέση εξαρτημένης εργασίας (υπαλλήλου ή εργάτη) χωρίς την ύπαρξη, εκτός άλλων, του στοιχείου της ελάχιστης διάρκειας, άνευ της οποίας δεν νοείται και εξάρτηση αλλά και της υποχρέωσης παροχής μισθού, εφόσον κατά νόμω, πρόκειται για σύμβαση ενοχική, διαρκή και αμφοτεροβαρή με την οποία ο ένας των συμβαλλομένων (εκμισθωτής) αναλαμβάνει την υποχρέωση για παροχή εργασίας και ο άλλος την υποχρέωση παροχής μισθού. Έτσι, η συμφωνία για παροχή μισθού είναι απαραίτητος όρος της μίσθωσης εργασίας (Γεωργ-Σταθ. υπο 648.1, όπου και πάγια νομολογία), και με τις ΑΚ 648 και 649 εξαίρεται το στοιχείο αυτό, ήτοι της συμφωνίας για μισθό, ως απαραίτητος όρος της μίσθωσης εργασίας (ό.α υπο 653.1) και επιπλέον απαιτείται οπωσδήποτε διάρκεια της σχέσης, με την έννοια ότι η σύμβαση δεν εκπληρώνεται σε μία στιγμή, αλλά η εκπλήρωση διαρκεί επι χρόνο. (ό.α υπο 648.3). Η εξάρτηση δε ως νομικό και πραγματικό στοιχείο, θεωρείται ως εκ των ων ουκ άνευ στοιχείων της μίσθωσης εργασίας. Συνεπώς απαραίτητα στοιχεία είναι η α) συμφωνία για παροχή εργασίας, β) συμφωνία για παροχή μισθού, γ) η διάρκεια και δ) η εξάρτηση.
Άπαντα δε τα στοιχεία αυτά έπρεπε να προκύπτουν από την αιτιολογία της προσβαλλομένης
Εν προκειμένω τίποτα απ` αυτά δεν διαλαμβάνει με παραδοχές της η προσβαλλομένη. Δηλ. δεν διαλαμβάνει ούτε για ύπαρξη συμφωνίας παροχής εξαρτημένης εργασίας με συγκεκριμένο περιεχόμενο, συγκεκριμένο αντικείμενο σε σχέση με το αντικείμενο της επιχειρηματικής δραστηριότητας της εταιρίας και με συγκεκριμένη διάρκεια, συναφθείσα σε συγκεκριμένο τόπο και χρόνο, ούτε για ύπαρξη συμφωνίας καταβολής συγκεκριμένου μισθού ή ημερομισθίου, υπολογιζομένου με οποιονδήποτε τρόπο (χρονικά, κατα μονάδα κλπ) και καταβλητέου σε συγκεκριμένο χρόνο, αλλά ούτε και για τα στοιχεία εξάρτησης μεταξύ εργοδότη και εργαζομένου και τα κριτήρια χαρακτηρισμού της.
Πέραν των ανωτέρω (κανόνων δικαίου για την σύμβαση εργασίας που τυχόν εφαρμόστηκαν, των νομικών προϋποθέσεων και των νομικών χαρακτηρισμών) δεν διαλαμβάνονται καν στην αιτιολογία της πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν απο τον έλεγχο και θα μπορούσαν υπαγόμενα κατα νόμω, να χαρακτηριστούν νομικά ως εξαρτημένη εργασία παρασχεθείσα απο τους ανωτέρω ελεγχόμενους, όπως ότι κατά το χρόνο ελέγχου ή άλλον (και ποιόν) παρείχαν την τάδε ή δείνα υπηρεσία ή εκτελούσαν την τάδε ή δείνα πράξη-ενέργεια (έτσι ώστε να προκύπτει και η διάκριση υπαλλήλου-εργατοτεχνίτη), είτε στο χώρο των εγκαταστάσεών μου, είτε αλλού, ότι τούτο έγινε κατόπιν εντολής και ποιού και ότι το αντικείμενο αυτών των πράξεων (υπηρεσία ή εργασία), σχετίζεται και με ποιό τρόπο με το αντικείμενο της επιχείρησής μου και άρα ότι ενεργούσαν προς το συμφέρον του κυρίου της επιχείρησης, ότι αυτό έπραξαν όχι ευκαιριακά, αλλά διαρκώς και ότι έλαβαν ή θα ελάμβαναν το τάδε ή δείνα χρηματικό ποσό ή άλλη παροχή ως αντιπαροχή των ενεργειών τους, έτσι ώστε να αιτιολογηθεί και το συμπέρασμα, με τις αντίστοιχες (πάλι ανύπαρκτες) σκέψεις, ότι πρόκειται ή όχι για εργαζόμενους «που βρέθηκαν να απασχολούνται» και άρα ότι τυγχάνουν εφαρμογής οι ανωτέρω διατάξεις και οι δυσμενείς έννομες συνέπειες τους.
Είναι φανερό ότι χωρίς την παραδοχή τέτοιων ή άλλων παρόμοιων περιστατικών στις αιτιολογίες της, δεν μπορεί να αιτιολογηθεί η νομιμότητα επιβολής του μέτρου, αφού δεν μπορεί να ελεγχθεί ότι πρόκειται για κατα νόμω «εργαζόμενους» ή «απασχολούμενους» στην επιχείρησή μου που φυσικά είναι η κύρια προϋπόθεση νομικά για την επιβολή του προστίμου, πολλώ δε μάλλον αν πρόκειται για υπάλληλο ή εργατοτεχνίτη.
Διότι η παρουσία απλά κάποιων προσώπων στον χώρο των εγκαταστάσεών μου, άνευ ετέρου τινός, άνευ δηλ. παραδοχών για όλα τα ανωτέρω και κυρίως για το τι έπρατταν-ενεργούσαν σε σχέση με το αντικείμενο της επιχείρησής μου, δεν μπορεί κατα νόμω να τους προσδώσει την ιδιότητα των απασχολούμενων ως εργαζόμενων στην επιχείρησή μου με οποιαδήποτε ιδιότητα.
Ουσιαστικά δηλ. η προσβαλλομένη δεν απαντά με τις αιτιολογίες της, ακριβώς διότι ελλείπουν όλες οι ανωτέρω παραδοχές πραγματικών περιστατικών απο τις αιτιολογίες της, στο ερώτημα ΤΙ ακριβώς έπρατταν αυτοί που παραδέχεται ότι ηύρε στο χώρο μου να «απασχολούνται» και με ποιά δικαιολογική αιτία και ΓΙΑΤΙ μετά ταύτα έχουν την ιδιότητα κατα νόμω (και όχι αυθαίρετα) του εργαζομένου έτσι ώστε να μου επιβάλλουν και το πρόστιμο νε την διάκριση του εργατοτεχνίτη και όχι του υπαλλήλου. Σημειώνεται δε ότι η απάντηση (αν υπήρχε στις αιτιολογίες) όφειλε να διαλαμβάνει τα στοιχεία του νόμου για να γίνει ο νομικός χαρακτηρισμός, δηλ. να διαλαμβάνει για όλα τα ανωτέρω στοιχεία που απαιτεί ο νόμος για να χαρακτηριστεί μία σχέση εργασιακή, ήτοι σύμβαση, αντικείμενο, εξάρτηση, αντιπαροχή, διάρκεια κλπ και όχι περί άλλων άσχετων στα οποία ο νόμος ουδόλως αποδίδει έννομη σημασία και συνέπειες όπως εμφάνιση, φύλλο, κοινωνική θέση, θρησκεία κλπ.
Λίγο χρειάζεται να τονιστεί ότι οπωσδήποτε δεν αναπληρώνεται η έλλειψη της αιτιολογίας, δηλ. των ανωτέρω νόμιμων απαραίτητων στοιχείων και νομικών προϋποθέσεων, απο την αναφορά στο σώμα της ότι «ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΑ ΠΡΑΞΗΣ : Ως ΤΑ ΔΕΛΤΙΑ ΕΛΕΓΧΟΥ 24029 ΚΑΙ 25890», καθόσον αυτά όπως ειπώθηκε, δεν μου επιδόθηκαν, δεν κλήθηκα να δώσω εξηγήσεις (ο νόμιμος εκπρόσωπος) πρίν απο την σύνταξή τους και επιπλέον δεν αποτελούν αναπόσπαστο μέρος της πράξης ή άλλως πως επισυνάπτονται σ` αυτή που μου επιδόθηκε έτσι ώστε, έστω και με παραπομπή, να προκύπτει η κατά νόμω αιτιολογία απο το τυχόν συνημμένο έγγραφο.
Ελλείψει λοιπόν των ανωτέρω, δηλ. παραδοχών συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών που θα θεμελίωναν κατα νόμω τον νομικό χαρακτηρισμό περί σύμβασης εξηρτημένης εργασίας, η αιτιολογία της προσβαλλομένης είναι παντελώς ανύπαρκτη και δεν διαλαμβάνει περί των ανωτέρω πραγματικών περιστατικών σχετικά με την διαπίστωση της ύπαρξης ή όχι των ανωτέρω προϋποθέσεων για την ύπαρξη εργασιακής σχέσης με βάση την κείμενη ανωτέρω νομοθεσία, εκ των οποίων όμως εξαρτάται η πλήρωση των προϋποθέσεων του ανωτέρω νόμου και συνακόλουθα η εφαρμογή του.
Συνεπώς ελλείψει των ανωτέρω παραδοχών στις αιτιολογίες της προσβαλλομένης, δεν μπορεί να ελεγχθεί από τον διοικούμενο και το Δικαστήριο αν παραβιάστηκε ή όχι η ανωτέρω νομοθεσία και άρα να ελεγχθεί η νομιμότητα της διαπίστωσης της φερόμενης παράβασης και εν τέλει η νομιμότητα της επιβολής του διοικητικού μέτρου.
Σε κάθε όμως περίπτωση η προσβαλλομένη είναι αβάσιμη στην ουσία της, διότι ελλείπουν οι ουσιαστικές προϋποθέσεις προς έκδοση της και σύστοιχα της επιβολής προστίμου αφού ουδέποτε παραβιάστηκε από μένα η εργατική νομοθεσία. Ειδικότερα:
Οι ανωτέρω κατά το χρόνο ελέγχου, δεν εργάζονταν στην επιχείρησή μου με οποιαδήποτε ιδιότητα. Δηλ. δεν είχα συνάψει σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ορισμένου ή αορίστου χρόνου με αυτούς έτσι ώστε να είμαι η εργοδότριά τους και σύστοιχα να απασχολούνται-εργάζονται σε μένα έναντι μισθού ή άλλης αντιπαροχής και με οποιοδήποτε αντικείμενο. Έτυχε να βρίσκονται κατά τον έλεγχο στον αύλειο χώρο της επιχείρησής μου, αλλά ΔΕΝ είναι εργαζόμενοί μου, αφού τυχαία βρέθηκαν εκείνη την ώρα εκεί καθότι γνωριζόμαστε.
Κατά το χρόνο δε ελέγχου, δηλώθηκαν τα ανωτέρω απο τους ελεγχόμενους, αλλά και απο τους τρίτους παρευρισκόμενους στο χώρο, δηλ. τον Κρανιά Παντελή του Βασιλείου και το μέλος μου Γεώργιο Κρανιά του Βασιλείου ενώπιον των ελεγκτικών οργάνων, πλήν όμως τα ελεγκτικά όργανα δεν κατέγραψαν και δεν δέχθηκαν να καταγράψουν καμία τέτοια δήλωση.
Είναι δε χαρακτηριστικό για το αβάσιμο της προσβαλλομένης και για την βασιμότητα του ισχυρισμού μου περί έλλειψης παροχής εργασίας απο τους ανωτέρω, ότι ουδόλως παραδέχεται στις αιτιολογίες της ότι καταλήφθηκαν να πράττουν τι συγκεκριμένο σχετιζόμενο μάλιστα με το αντικείμενο της επιχείρησής μου, που κατ` αντικειμενική κρίση πράγματι θα δικαιολογούσε την παραδοχή περί απασχόλησής τους ως εργαζομένων. Είναι δε απολύτως βέβαιο ότι και στα αναφερόμενα Δελτία Ελέγχου, που δεν μου επιδόθηκαν και δεν παρέλαβα, δεν μπορεί να αναγράφεται η οποιαδήποτε διαπίστωση περί συγκεκριμένης ενέργειάς τους που καταλήφθηκαν τάχα να πράττουν, σε σχέση με το αντικείμενο της εμπορίας μου, έτσι ώστε να χαρακτηριστούν και ως εργαζόμενοι. Σε διαφορετική περίπτωση επιφυλάσσομαι των δικαιωμάτων μου. Οπωσδήποτε δε επιφυλάσσομαι να ανταποδείξω κατα τη συζήτηση της προσφυγής μου και με κάθε νόμιμο αποδεικτικό μέσο (έγγραφα, μάρτυρες κλπ), την ανυπαρξία κάθε εργασιακής και επαγγελματικής σχέσης με τους ανωτέρω τον επίμαχο χρόνο.
ΙΙΙ
Η νομιμότητα επιβολής διοικητικών κυρώσεων, εξαρτάται από τη νομιμότητα διαπίστωσης της παράβασης.
Δεν αρκεί δηλ. ένας οποιοσδήποτε έλεγχος από τον οποιονδήποτε για την νόμιμη διαπίστωση της παραβάσεως εις βάρος του διοικούμενου, αλλά πρέπει αυτός να είναι νόμιμος, δηλ. να διενεργήθηκε με τις προϋποθέσεις και διαδικασία που τάσσει ο νόμος ή κατ` εξουσιοδότηση αυτού, η εκδοθείσα Κανονιστική Πράξη στην συγκεκριμένη περίπτωση και φυσικά από τα προς τούτο αρμόδια κατά νόμω όργανα ελέγχου.
Συνεπώς αν ενεργηθεί έλεγχος χωρίς να τηρηθούν οι προϋποθέσεις και η διαδικασία του νόμου και από πρόσωπα που δεν είναι αρμόδια κατά νόμω, πρόκειται περί αυθαιρεσίας της Διοίκησης που δεν μπορεί κατά νόμω να παράγει έννομα αποτελέσματα εις βάρος του διοικούμενου καθόσον θα πρόκειται για πράξη μη σύννομη που δεν μπορεί να στηρίξει περαιτέρω και το σύννομο του επαχθούς διοικητικού μέτρου που επιβάλλεται με βάση αυτόν (τον μη σύννομο έλεγχο) και συνεπώς θα πρόκειται περί άκυρων πράξεων της διοίκησης που καταλύουν κάθε έννοια και αρχή του Κράτους Δικαίου, σύμφωνα με τις οποίες απαγορεύεται κάθε μη νόμιμη και αυθαίρετη επέμβαση και ενέργεια του Κράτους και της Διοίκησης εις βάρος των προστατευόμενων από το νόμο και το Σύνταγμα έννομων αγαθών και δικαιωμάτων του διοικουμένου, παρά μόνο στις περιπτώσεις και με τις προϋποθέσεις και διαδικασία που ορίζει ο νόμος, ενώ σαφώς με τον τρόπο αυτό καταπατούνται και οι συνταγματικά προστατευόμενες ελευθερίες και δικαιώματα του ατόμου που εκτίθενται έτσι σε προσβολές αυθαίρετες και μη νόμιμες.
Σ` αυτές τις περιπτώσεις είναι σαφές ότι θα πρόκειται περί ευθείας παράβασης του νόμου που δεν εφαρμόζεται ενώ έπρεπε να εφαρμοστεί, ώστε να τηρούνται τα εχέγγυα του νομίμου ελέγχου και της νομιμότητας της διαδικασίας επιβολής διοικητικών κυρώσεων και περί προσβολής κάθε έννοιας της αρχής της χρηστής διοίκησης συνεπεία ακριβώς αυθαίρετων και μη νόμιμων ενεργειών της διοίκησης κατά την διαδικασία ελέγχου και επιβολής δυσβάσταχτων διοικητικών μέτρων.
Οπωσδήποτε δε, θα πρόκειται και για παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας που τάσσει ο νόμος, η έλλειψη του οποίου πλήττει την νομιμότητα της πράξης βεβαιώσεως της παραβάσεως και της επιβολής των σχετικών διοικητικών κυρώσεων και τις καθιστά άκυρες.
Άπαντα δε τα ανωτέρω, δηλ. η τήρηση της διαδικασίας και του τρόπου εν γένει που ορίζει ο νόμος προκειμένου να υπάρξει νόμιμη διαπίστωση της παραβάσεως κάθε φορά, πρέπει να προκύπτουν απο το σώμα-αιτιολογίες της πράξης έτσι ώστε να είναι αυτή αιτιολογημένη και για να μπορεί να κριθεί και απο τον διοικούμενο και το Δικαστήριο η «αρτιότητα του ελέγχου» δια του οποίου διαπιστώνεται η εκάστοτε παράβαση, αφού άλλος τρόπος δεν υπάρχει.
Πρέπει δηλ. αφενός μεν να τηρείται η διαδικασία ελέγχου που ορίζει ο νόμος και δια κανονιστικών Πράξεων για να μπορεί να γίνει λόγος για νόμιμη διαπίστωση της παράβασης και άρα για σύννομη και έγκυρη ενέργεια της Διοίκησης και περαιτέρω για έγκυρη και νόμιμη επιβολή κυρώσεων απ` αυτή εις βάρος του διοικούμενου και αφετέρου, αυτό να προκύπτει απο την ίδια την πράξη επιβολής του διοικητικού μέτρου για να μπορεί να ελεγχθεί η νομιμότητά της.
Πρίν όμως απ` όλα τα ανωτέρω, εφόσον η ρύθμιση των θεμάτων, όπως το ύψος, ο τρόπος υπολογισμού του προστίμου, η διαδικασία κλπ ανατίθεται στην διοίκηση με έκδοση κανονιστικών πράξεων, πρέπει να ελεγχθεί αν υφίσταται ειδική εξουσιοδότηση προς τούτο απο τον νόμο, διαφορετικά θα πρόκειται περί ανίσχυρης και μη εφαρμοστέας Πράξης της διοίκησης (ΣτΕ 2850/2015).
Πράγματι στην παρ. 2 του άρθρου 43 του Συντάγματος ορίζεται ότι: «Ύστερα από πρόταση του αρμόδιου Υπουργού επιτρέπεται η έκδοση κανονιστικών διαταγμάτων, με ειδική εξουσιοδότηση νόμου και μέσα στα όρια της. Εξουσιοδότηση για έκδοση κανονιστικών πράξεων από άλλα όργανα της διοίκησης επιτρέπεται προκειμένου να ρυθμιστούν ειδικότερα θέματα ή θέματα με τοπικό ενδιαφέρον ή με χαρακτήρα τεχνικό ή λεπτομερειακό». Με τη διάταξη αυτή παρέχεται στον κοινό νομοθέτη το δικαίωμα να μεταβιβάζει την αρμοδιότητα προς θέσπιση κανόνων δικαίου στην εκτελεστική εξουσία. Τίθεται δε ο κανόνας (εδάφιο πρώτο) ότι η νομοθετική εξουσιοδότηση παρέχεται προς τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας ως αρχηγό της εκτελεστικής εξουσίας, ο οποίος ασκεί την μεταβιβαζόμενη αρμοδιότητα με την έκδοση προεδρικών διαταγμάτων.
Η νομοθετική εξουσιοδότηση, για να είναι νόμιμη, πρέπει να είναι ειδική και ορισμένη, δηλαδή να προβαίνει σε συγκεκριμένο προσδιορισμό του αντικειμένου της και να καθορίζει τα όρια της σε σχέση προς αυτό. Η εξουσιοδοτική, επομένως, διάταξη πρέπει να μην είναι γενική και αόριστη, ασχέτως αν είναι ευρεία ή στενή, αν περιλαμβάνει δηλαδή μεγάλο ή μικρό αριθμό περιπτώσεων, τις οποίες η Διοίκηση μπορεί να ρυθμιστεί κανονιστικώς βάσει της νομοθετικής εξουσιοδότησης. Η ευρύτητα της εξουσιοδότησης, εφόσον το περιεχόμενο της είναι ορισμένο, δεν επηρεάζει το κύρος της. Περαιτέρω, με τη διάταξη του δεύτερου εδαφίου της παρ. 2 του ίδιου ως άνω άρθρου 43 προβλέπεται ότι φορέας της νομοθετικής εξουσιοδότησης μπορεί να είναι και άλλα, εκτός του Προέδρου της Δημοκρατίας, όργανα της Διοίκησης, εφόσον όμως παρέχεται εξουσιοδότηση προς ρύθμιση, μεταξύ άλλων, "ειδικότερων" θεμάτων. Ως ειδικότερα θέματα νοούνται εκείνα τα οποία αποτελούν, κατά το περιεχόμενο τους και σε σχέση με την ουσιαστική ρύθμιση που περιέχεται στο νομοθετικό κείμενο, μερικότερη περίπτωση ορισμένου θέματος που αποτελεί το αντικείμενο της νομοθετικής ρύθμισης. Απαιτείται, επομένως, στην περίπτωση αυτή, να περιέχει το νομοθετικό κείμενο όχι απλώς τον καθ` ύλη προσδιορισμό του αντικειμένου της εξουσιοδότησης, αλλά, επί πλέον, και την ουσιαστική ρύθμισή του, έστω και σε γενικό, ορισμένο, όμως πλαίσιο, σύμφωνα προς το οποίο θα ενεργήσει η Διοίκηση προκειμένου να ρυθμίσει τα μερικότερα θέματα. Οι ανωτέρω ουσιαστικές ρυθμίσεις μπορούν να υπάρχουν τόσο στις διατάξεις του εξουσιοδοτικού νόμου όσο και σε διατάξεις άλλων νόμων σχετικών με τα θέματα που αποτελούν αντικείμενο της νομοθετικής εξουσιοδότησης (βλ. ΣτΕ 4242/2015, 3070/2015, 2325/2013, 1210/2010 Ολομ.).
Εν προκειμένω με το άρθρο 20 ν. 4255/2014 που επικαλείται η προσβαλλομένη για την επιβολή του μέτρου και στην παράγραφο 2. 1-7 αυτής ορίζονται τα εξής, ήτοι: «Παράγραφος 2: Τροποποίηση αρμοδιοτήτων Ε.ΥΠ.Ε.Α. μετά την κατάργηση του Ειδικού Βιβλίου 1. Τα δεύτερο και τρίτο εδάφια της περίπτωσης β΄της παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 2556/1997 (Α΄ 270), όπως ισχύει, αντικαθίστανται από 1.6.2014 ως εξής: «Διενέργεια επιτόπιων ελέγχων σε επιχειρήσεις για τη διαπίστωση της υποβολής και τήρησης, ορθής ή μη, των εντύπων Ε3 (αναγγελία πρόσληψης) και Ε4 (πίνακας προσωπικού), όπως αυτά καταγράφονται στο άρθρο 2 της υπ’ αριθμ. 5072/6/25.2.2013 (Β΄ 449) απόφασης του Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας, όπως αυτή κάθε φορά ισχύει, καθώς και για την ορθή εφαρμογή της νομοθεσίας του ΙΚΑ - ΕΤΑΜ. Ο έλεγχος αυτός αφορά στην επιβολή προστίμου περί μη αναγραφής εργαζομένου στον πίνακα προσωπικού. Σε περίπτωση μη τήρησης και μη ανάρτησης του πίνακα προσωπικού επιβάλλονται πρόστιμα, όπως αυτά ορίζονται με την απόφαση της περίπτωσης 7 της παρούσας παραγράφου. (σ.σ προφανώς αναφέρεται στην περίπτωση 6 της ιδίας παραγράφου που προβλέπει για την έκδοση της σχετικής απόφασης αφού η περίπτωση 7 αναφέρεται μόνο στην έναρξη ισχύος του άρθρου)
Έλεγχος της ορθής υπαγωγής στην ασφάλιση και της τήρησης της ασφαλιστικής νομοθεσίας.
2. Τις αρμοδιότητες ελέγχου και επιβολής των ανωτέρω προστίμων ασκούν και οι αρμόδιοι υπάλληλοι των υποκαταστημάτων του ΙΚΑ - ΕΤΑΜ. 3. Καθένα από τα ανωτέρω πρόστιμα του τρίτου εδαφίου της περίπτωσης β΄ της παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 2556/1997 (Α΄ 270) επιβάλλεται από τους αρμόδιους ελεγκτές της Ε.ΥΠ.Ε.Α. και τους επιθεωρητές του Σ.ΕΠ.Ε. άπαξ για την ίδια ημερολογιακή ημέρα για την αυτή αιτία στην ίδια επιχείρηση. 4. Τα ανωτέρω πρόστιμα που επιβάλλονται από τους ελεγκτές της Ε.ΥΠ.Ε.Α. και τους αρμόδιους υπαλλήλους των υποκαταστημάτων του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ αποτελούν έσοδα του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ. 5. Τα Ειδικά Βιβλία Καταχώρισης Νεοπροσλαμβανόμενου Προσωπικού τηρούνται έως τις 31.5.2014, φυλάσσονται από τον εργοδότη για δέκα (10) έτη από της νόμιμης θεωρήσεώς τους και επιδεικνύονται κατά τους επιτόπιους ελέγχους. Παράβαση της υποχρέωσης αυτής ή οποιαδήποτε άλλη παράβαση, όπως αυτές προσδιορίζονται στην περίπτωση στ΄ της παρ. 9 του άρθρου 26 του α.ν. 1846/1951, όπως ίσχυε μέχρι την προηγούμενη ημέρα της έναρξης ισχύος του παρόντος άρθρου για χρονικά διαστήματα μέχρι την έναρξη ισχύος της υποχρέωσης ηλεκτρονικής υποβολής των εντύπων Ε3 και Ε4, επιφέρουν την επιβολή των αντίστοιχων προστίμων που ίσχυαν μέχρι την προηγούμενη ημέρα της έναρξης ισχύος του παρόντος άρθρου. Τα επιβαλλόμενα αυτά πρόστιμα αποτελούν έσοδα του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, οι δε πράξεις επιβολής, επίδοσης και βεβαίωσης, καθώς και τυχόν αμφισβήτηση αυτών συνεχίζουν να γίνονται κατά τις διατάξεις του Κανονισμού Ασφάλισης του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ. 6. Με απόφαση του Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας που εκδίδεται μέχρι τις 10.5.2014, μετά από γνώμη του Δ.Σ. του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ και του Σ.Ε.Π.Ε., δύναται να ρυθμίζεται το ύψος, ο τρόπος υπολογισμού του προστίμου, η διαδικασία, ο συγχρονισμός των ελεγκτικών υπηρεσιών, ο τρόπος και ο χρόνος διαβίβασης των εκθέσεων και δελτίων ελέγχου μεταξύ των αρμόδιων υπηρεσιών και κάθε άλλο ειδικό θέμα ή αναγκαία λεπτομέρεια που αφορά την εφαρμογή των προηγούμενων παραγράφων.»
Μετά ταύτα εξεδόθη η επικαλούμενη και απο την προσβαλλομένη, ΥΑ Φ.11321/11115/802/2-6-2014, με την οποία στο άρθρο 1 ορίζεται, ότι για την παράβαση της μη αναγραφής εργαζομένου στον πίνακα προσωπικού, επιβάλλεται πρόστιμο ο κατώτατος νόμιμος θεσμοθετημένος μισθός/ημερομίσθιο κατα τις διακρίσεις του ιδίου άρθρου (ανα τριετίες προϋπηρεσίας και ηλικιακά), σύμφωνα με το άρθρο 4 της ιδίας απόφασης, στο οποίο ορίζεται ότι «Δελτίο Ελέγχου και Πράξη Επιβολής Προστίμου α) Για την επιβολή των ανωτέρω κυρώσεων (προστίμων) των άρθρων 1 και 2 της παρούσας, συντάσσεται και επιδίδεται επί τόπου Δελτίο Ελέγχου, με το οποίο βεβαιώνεται το είδος της παράβασης, και συντάσσεται και επιδίδεται άμεσα, και όχι αργότερα από πέντε (5) εργάσιμες ημέρες από το Δελτίου Ελέγχου, Πράξη Επιβολής Προστίμου, με την οποία προσδιορίζεται, σύμφωνα με τα οριζόμενα στα ανωτέρω άρθρα 1 και 2 της παρούσης, το ύψος της κύρωσης (προστίμου) που αντιστοιχεί στην βεβαιωθείσα παράβαση. Η πράξη επιβολής προστίμου κατά τα ανωτέρω κοινοποιείται, με απόδειξη, στον παραβάτη. Ειδικά και μόνο για το χρονικό διάστημα μέχρι 31/7/2014 οι Πράξεις Επιβολής Προστίμου συντάσσονται και επιδίδονται το αργότερο εντός τριάντα (30) ημερολογιακών ημερών».
Εν συνεχεία με την με αριθμ. ΥΑ Φ.80000/οίκ.32058/9080 (ΦΕΚ Β 1480/14-07-2015) « Συγκρότηση Ειδικών Κλιμακίων Ελέγχου στο ΙΚΑ-ΕΤΑΜ.» που στο άρθρο 0 αυτής, έλαβε υπόψη μεταξύ άλλων και « 2. Τις διατάξεις του άρθρου 20 του Ν. 4255/2014 «Εκλογή μελών του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α΄ 89).», ορίστηκε στο άρθρο 3 αρ. 3 αυτής που άρχισε να ισχύει από 13-7-2015 και άρα καταλαμβάνει και την ένδικη περίοδο, ότι « Άρθρο 3 Τρόπος Διενέργειας των Ελέγχων 1....2....3. Τα συνεργεία ελέγχου συγκροτούνται από τρεις (3) τουλάχιστον υπαλλήλους προς διασφάλιση της αρτιότητας των ελέγχων.»
Εν` όψει λοιπόν των ανωτέρω:
1. καταρχήν είναι φανερό ότι η παραπάνω Φ. 11321/11115/802/2014 ΥΑ με βάση την οποία μου επιβλήθηκε το ανωτέρω πρόστιμο, κείται εκτός νομοθετικής εξουσιοδότησης του ν. 4255/2014 και τυγχάνει ανίσχυρη και μη εφαρμοστέα.
Και τούτο διότι η ανωτέρω εξουσιοδότηση δεν είναι σύμφωνη με το άρθρο 43 παρ. 2 εδ. β` του Συντάγματος, λόγω του γενικού και αόριστου χαρακτήρα της. Πράγματι, για να ήταν σύννομη μία τέτοια εξουσιοδότηση θα έπρεπε να περιλαμβάνει, όχι μόνο τις παραβάσεις που αφορά η επιβολή του προστίμου, αλλά και, έστω και σε γενικό αλλά ορισμένο πλαίσιο, τα κριτήρια εκείνα που θα ήταν υποχρεωμένος ο κανονιστικός νομοθέτης να λάβει υπόψη του κατά το προσδιορισμό του ύψους του αντικειμενικώς επιβαλλόμενου προστίμου, δεδομένου μάλιστα ότι τα συγκεκριμένα ζητήματα δεν μπορούν να θεωρηθούν ότι συνιστούν θέμα τεχνικού ή λεπτομερειακού χαρακτήρα.
Εν προκειμένω ο νομοθέτης δεν χορήγησε εξουσιοδότηση να καθορίζεται το ύψος του προστίμου απο την διοίκηση με συγκεκριμένα κριτήρια και δη τον κατώτατο ή άλλου ύψους νομοθετημένο μισθό ή ημερομίσθιο, για υπάλληλο ή εργατοτενχίτη, προσαυξημένο ή μη, επι συγκεκριμένους μήνες ή ημέρες εργασίας και ανάλογα ή όχι με ηλικιακά ή άλλα κριτήρια και διακρίσεις. Δεν υπάρχει περι τούτων ή άλλων κριτηρίων που θα εφάρμοζε η διοίκηση, ειδική και συγκεκριμένη πρόβλεψη στον εξουσιοδοτικό νόμο, με αποτέλεσμα τα ανωτέρω κριτήρια και διακρίσεις που θέτει η διοίκηση για τον προσδιορισμό του ύψους του προστίμου με την ανωτέρω Φ., να παρίστανται εκτός νομοθετικής εξουσιοδότησης και είναι, ως εκ τούτου, ανίσχυρη και μη εφαρμοστέα.
2. Σε κάθε περίπτωση, αν ήθελε κριθεί η ανωτέρω ΥΑ ως ισχυρά και νόμιμη και άρα ως εφαρμοστέα, λόγω εγκύρου τάχα νομοθετικής εξουσιοδότησης, προκύπτει απο τα ανωτέρω ότι για να υπάρχει σύννομος έλεγχος, δηλ. νόμιμη διαπίστωση της παραβάσεως που μου αποδίδεται (μη αναγραφή εργαζόμενου στον Πίνακα Προσωπικού Ε4 και μη τήρηση Πίνακα) και άρα και σύστοιχη νομιμότητα επιβολής του μέτρου του προστίμου, έπρεπε να προκύπτει απο την ίδια την προσβαλλομένη, αφενός μεν ότι ο έλεγχος έγινε από τρείς (3) τουλάχιστον υπαλλήλους και ποιοί είναι αυτοί, αφετέρου, ότι προ της συντάξεως και επιδόσεως σε μένα της προσβαλλομένης Πράξης, συνετάχθη και μου επιδόθηκε (στον νόμιμο εκπρόσωπό μου) επιτόπου Δελτίο Ελέγχου με το οποίο βεβαιώθηκε το είδος της παράβασης, αφού σε αυτό στηρίζεται η έκδοση της μεταγενέστερης ΠΕΠ. (βλ. κατωτέρω)
Είναι προφανές ότι ο νομοθέτης προέκρινε πως η «αρτιότητα του ελέγχου» διασφαλίζεται μόνο εάν τηρούνται οι ανωτέρω προϋποθέσεις ελέγχου και διαπίστωσης δι` αυτού, της παραβάσεως, άνευ της τηρήσεως των οποίων δεν υφίσταται νόμιμη έκδοση της προσβαλλομένης καθόσον πρόκειται αυτονόητα για ουσιώδεις τύπους της διαδικασίας που έδει να τηρηθούν κατα νόμω για την νόμιμη διαπίστωση της παράβασης, καθόσον διαφορετικά θα πρόκειται για αυθαίρετο έλεγχο και ενέργειες της διοίκησης.
Όμως η προσβαλλομένη δεν διαλαμβάνει τίποτα στις αιτιολογίες της για όλα τα ανωτέρω εκ των οποίων όμως εξαρτάται η πλήρωση των προϋποθέσεων του σύννομου ελέγχου και συνακόλουθα η εφαρμογή του νόμου και ελλείψει τέτοιων παραδοχών, δεν μπορεί να ελεγχθεί από τον διοικούμενο και το δικαστήριο αν παραβιάστηκε ή όχι η ανωτέρω νομοθεσία και άρα να ελεγχθεί, η νομιμότητα του ελέγχου και συνεπώς η νομιμότητα της διαπίστωσης της φερόμενης παράβασης και εν τέλει η νομιμότητα της επιβολής προστίμου. Σημειώνεται αν και αυτονόητο, ότι ο ανωτέρω έλεγχος, δεν μπορεί να γίνει παρα μόνο απο τις αιτιολογίες της προσβαλλομένης και όχι απο άλλα στοιχεία εκτός αυτής καθόσον τότε καταλύεται κάθε έννοια νόμιμης, ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας των διοικητικών πράξεων.
Πράγματι από το περιεχόμενο-αιτιολογίες της προσβαλλόμενης που μου επιδόθηκε, δεν προκύπτει πόσοι και ποιοί συγκεκριμένα υπάλληλοι και με ποιά ιδιότητα και αρμοδιότητα, προέβησαν στον ένδικο έλεγχο, αφού καμία αναφορά και παραδοχή δεν υπάρχει στο σώμα και εν γένει στις αιτιολογίες της γι` αυτά. Αναφέρει μόνο ότι «Επειδή κατα τον επιτόπιο έλεγχο που διενεργήθηκε...» χωρίς άλλο τι, χωρίς δηλ. αναφορά περί του αριθμού και του προσώπου των υπαλλήλων που διενήργησαν τον έλεγχο, ενώ παρα πόδας αυτής υπογράφει υπο την ένδειξη «Ημ/νια Σύνταξης 13-6-2017 ο αρμόδιος υπάλληλος ΙΩΑΝΝΗΣ ΡΩΜΑΝΟΣ», δηλ. ένα μόνο πρόσωπο και όχι τρία.
Εξ` ετέρου ουδόλως προκύπτει η σύνταξη και επίδοση σε μένα επιτόπου (ή σε άλλο χρόνο) των αναγκαίων Δελτίων Ελέγχου που αναφέρουν το είδος της παράβασης. Γίνεται μεν αναφορά ότι «ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΑ ΠΡΑΞΗΣ : Ως ΤΑ ΔΕΛΤΙΑ ΕΛΕΓΧΟΥ 24029 ΚΑΙ 25890», πλην όμως, ουδαμώς προκύπτει ότι συνετάχθησαν και επιδόθηκαν επι τόπου σε μένα, ενώ οπωσδήποτε δεν μπορεί να προκύψει εκ των αιτιολογιών της αυτών, ούτε και το είδος της παραβάσεως που διαλαμβάνουν ή έπρεπε να διαλαμβάνουν τα σχετικά Δελτία Ελέγχου επι των οποίων όμως ερείδεται η έκδοση της προσβαλλομένης.
Πράγματι, σύμφωνα με την παρ. ΣΤ΄.1 του άρθρου 5 της υπ’ αρ. 48/27-6-2014 εγκυκλίου του ΙΚΑ, αλλά και της ανωτέρω ΥΑ Φ 11321 που καθορίζει την ελεγκτική διαδικασία, τα ενεργήσαντα όργανα τον έλεγχο συντάσσουν επιτόπου το ΔΕΛΤΙΟ ΕΛΕΓΧΟΥ, στο οποίο αναγράφεται ο αριθμός πρωτοκόλλου, η αύξουσα αρίθμηση, η ημερομηνία και ώρα διενέργειας του ελέγχου, η απογραφή ή μη του εργοδότη στα Μητρώα Εργοδοτών καθώς επίσης και τυχόν παρατηρήσεις ή ειδικές διαπιστώσεις του ελέγχου που θα πρέπει να ληφθούν υπόψη κατά την σύνταξη της Πράξης Επιβολής Προστίμου. Για την συμπλήρωση του Δελτίου Ελέγχου, ιδιαίτερη προσοχή θα πρέπει να δίδεται στην καταγραφή των ορθών ατομικών και ασφαλιστικών στοιχείων των απασχολουμένων. Σε καμιά περίπτωση δεν πρέπει να παραλείπεται η συμπλήρωση των στηλών που αναφέρονται στην ηλικία και στην κατηγορία - ειδικότητα των εργαζομένων, καθόσον από τα στοιχεία αυτά καθορίζεται το ύψος του προστίμου που πρόκειται να επιβληθεί. Για απασχολούμενους κάτω των 25ετών, η ένδειξη στην οικεία στήλη θα παραμένει κενή, ενώ ως κατηγορία θα αναφέρεται ανάλογα ο όρος «εργατοτεχνίτης» ή «υπάλληλος», η δε στήλη θα συμπληρώνεται και με την ειδικότητα.
Το Δελτίο Ελέγχου υπογράφεται από τους διενεργήσαντες τον έλεγχο υπαλλήλους, επιδίδεται ενυπόγραφα στον υπεύθυνο εργοδότη ή στον εκπρόσωπό του και αντίγραφο θα τίθεται στον φάκελο του εργοδότη που τηρείται στο αρμόδιο Υποκατάστημα. Με βάση δε την ανωτέρω εγκύκλιο και ΥΑ που αναφέρθηκαν, μετά την σύνταξη και την επίδοση του Δελτίου Ελέγχου στον υπόχρεο εργοδότη, με το οποίο βεβαιώνεται το είδος της παράβασης, συντάσσεται σε βάρος του και επιδίδεται άμεσα και πάντως όχι αργότερα από πέντε (5) εργάσιμες ημέρες από την σύνταξη και επίδοση του Δελτίου Ελέγχου, η ΠΡΑΞΗ ΕΠΙΒΟΛΗΣ ΠΡΟΣΤΙΜΟΥ (Π.Ε.Π.) σε ειδικό προς τούτο έντυπο.
Στην περίπτωσή μου όμως, δεν συντάχθηκε και αν συντάχθηκε, ουδέποτε μου επιδόθηκε ή παρέλαβα όπως ειπώθηκε τα ανωτέρω ΔΕΛΤΙΑ ΕΛΕΓΧΟΥ ούτε την ίδια μέρα ούτε την επόμενη, αντιθέτως το ΕΦΚΑ έσπευσε να μου επιδώσει την Πράξη επιβολής προστίμου εκπρόθεσμα, ήτοι μετά την πάροδο των πέντε ημερών, παρότι δεν ενημερώθηκα ποτέ.
Συνεπώς δεν μπορεί να ελεγχθεί απο την προσβαλλομένη και τις αιτιολογίες της ποιές παρατηρήσεις και ειδικές περιστάσεις και διαπιστώσεις προέκυψαν και έπρεπε να αναγράφονται για το είδος της παράβασης στα δελτία Ελέγχου και αν πράγματι ελήφθησαν υπ` όψη και καταγράφηκαν άπαντα τα αντικειμενικά δεδομένα και συνθήκες που είναι απαραίτητα κατα νόμω για τον χαρακτηρισμό της απλής παρουσίας ατόμων στο χώρο μου, ως εργασιακής σχέσης κατα νόμω, επι τη βάσει εν συνεχεία των οποίων συνετάχθη και η προσβαλλομένη με το συγκεκριμένο περιεχόμενο επειδή τάχα έλαβε υπόψη της και αξιολόγησε αυτές τις παρατηρήσεις και ειδικές διαπιστώσεις των ελεγκτών.
Βέβαια, αν ζητούσαν εξηγήσεις και μου παρείχαν τον αναγκαίο χρόνο, θα τις παρείχα και δη σύμφωνα με τα κατωτέρω, θα τους ανέφερα ότι οι ελεγχθέντες και αναφερόμενοι αλλοδαποί ΔΕΝ είναι εργαζόμενοι σε μένα και γι αυτό, ουδεμία υποχρέωση είχα να τους ασφαλίσω στον ΕΦΚΑ.
Συνεπώς πρόκειται περί μη νομίμου και ακυρωτέας Πράξεως.
IV
Κατά την Αρχή της αναλογικότητας, η οποία καθιερώνεται στο Σύνταγμα (άρθρο 25 παρ. 1), οι επιβαλλόμενοι από τον κοινό νομοθέτη και την διοίκηση περιορισμοί στην άσκηση των ατομικών δικαιωμάτων πρέπει να είναι μόνον οι αναγκαίοι και να συνάπτονται προς τον επιδιωκόμενο από το νόμο σκοπό. Ένα μέτρο που προβλέπεται από διάταξη νόμου ως κύρωση για παράβαση διατάξεως αντίκειται στην αρχή της αναλογικότητας, όταν από το είδος του ή τη φύση του είναι προδήλως ακατάλληλο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού ή όταν οι δυσμενείς συνέπειες του μέτρου τελούν σε προφανή δυσαναλογία ή υπερακοντίζουν τον επιδιωκόμενο σκοπό (Σ.τ.Ε. 956/2009, 990/2004 Ολομέλεια Σ.τ.Ε. 4182/2005). Ειδικότερα, συντρέχει παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας που πηγάζει απ' το Σύνταγμα (άρθρο 25 &1) και θα πρέπει να διέπει τις σχέσεις της διοίκησης με τους διοικουμένους, όταν η προβλεπόμενη από το νόμο κύρωση είναι στη συγκεκριμένη περίπτωση δυσανάλογη προς την παράβαση ή το μέτρο της Διοίκησης δεν έχει ληφθεί με βάση «πρόσφορα κριτήρια». Κατ' άλλη διατύπωση, το μέσο, δηλαδή ο περιορισμός ατομικού δικαιώματος, πρέπει να είναι μόνο ο αναγκαίος και να συνάπτεται προς το σκοπό που επιδιώκει το Σύνταγμα και ο νόμος διότι τόσο ο σκοπός όσο και το μέσο πρέπει να είναι νόμιμα και συνταγματικά. Μετά την αναγνώριση του συνταγματικού χαρακτήρα της αρχής της αναλογικότητας τίθεται ζήτημα αντισυνταγματικότητας των διατάξεων νόμων που δεν παρέχουν στην Διοίκηση την ευχέρεια να καθορίζει το ύψος των κυρώσεων εντός τασσομένων ανωτάτων και κατωτάτων ορίων, σταθμίζοντας σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση την βαρύτητα και τις εν γένει συνθήκες της τελεσθείσας παράβασης.
Σύμφωνα με την αρχή αυτή, τα μέτρα που προβλέπονται από το νόμο, επομένως και οι κυρώσεις, πρέπει να είναι αναγκαία, δηλαδή να μην είναι υπερβολικά ή πρόδηλα δυσανάλογα, κατάλληλα, δηλαδή αποτελεσματικά και ενδεδειγμένα και αναλογικά με στενή έννοια ή ορθολογικά και θετικά ανάλογα, δηλαδή τα πλεονεκτήματά τους, αν όχι να υπερσκελίζουν, τουλάχιστον να εξουδετερώνουν τα μειονεκτήματα τους, με βάση τη στάθμιση κόστους - οφέλους. Η συνταγματικότητα, συνεπώς, της επιβολής διοικητικής κύρωσης προϋποθέτει την κρίση για την αντικειμενική της συνάφεια (αναγκαιότητα) και την εύλογη σχέση (αναλογικότητα) με τον επιδιωκόμενο σκοπό δημοσίου συμφέροντος.
Τα πρόστιμα α) των 10.550,54 € και β) των 500 € που επιβάλλονται εξ άλλου, είναι προφανώς δυσανάλογα της υποτιθέμενης παράβασης και για το σκοπό αυτό, αν γίνει δεκτό ότι στοιχειοθετείται η εν λόγω παράβαση σε βάρος μου, θα πρέπει να περιορισθούν στο προσήκον μέτρο. Το άτεγκτο και ανελαστικό όσο και άδικο του συστήματος αυτού έχει ήδη κριθεί από τη νομολογία (ΔΠρΒόλου 83/1999 ΔΦΝ 2001, σελ. 281) ως αντίθετο προς το άρθρο 6 της Ε.Σ.Δ.Α. και αντίθετο στην αρχή της αναλογικότητας (ΣτΕ 3370/2008). Στο βαθμό, δηλαδή, που δεν επιτρέπει στην αρχή και στα διοικητικά δικαστήρια να επιμετρήσουν την επιβλητέα ποινή με εκτίμηση των ιδιαιτέρων συνθηκών συνεπάγεται τον περιορισμό της εξουσίας του δικαστηρίου και αυτό, διότι το δικαστήριο της ουσίας περιορίζεται απλώς στην διαπίστωση της παράβασης και την επικύρωση της πράξης επιβολής του προστίμου, χωρίς να μπορεί να παράσχει έννομη προστασία στους προσφεύγοντες, αφού δεν μπορεί να εξετάσει λόγους προσφυγής που αφορούν στην βαρύτητα της παράβασης και το συγκεκριμένο σύστημα αντικειμενικού υπολογισμού. Έτσι, το αντικειμενικό σύστημα επιβολής προστίμων αποτελεί στην πραγματικότητα συγκεκαλυμμένη ποινική κύρωση που επιβάλλεται για λόγους γενικής πρόληψης, χωρίς τις εγγυήσεις δικαστικής προστασίας που επιβάλλονται από το άρθρο 6 Ε.Σ.Δ.Α. (δικαίωμα σε δίκαιη δίκη) και γι' αυτό το λόγο είναι αντίθετο προς τις διατάξεις του άρθρου αυτού.
Ακόμη, θα πρέπει να εφαρμόζεται η πάγια διοικητική Αρχή της επιείκειας, ως περαιτέρω έκφραση της αρχής της χρηστής διοίκησης, δηλαδή της προστασίας των δικαιωμάτων των διοικούμενων, ιδίως των οικονομικώς ασθενέστερων. Εν προκειμένω, συντρέχει και παραβίαση της Αρχής της προστατευμένης εμπιστοσύνης που θα πρέπει να διέπει τις σχέσεις μεταξύ διοίκησης και διοικούμενων, δηλαδή της επιβαλλόμενης ευθύτητας που θα πρέπει να χαρακτηρίζει τις πράξεις της διοίκησης έναντι των διοικούμενων, όπως και της Αρχής της ασφάλειας δικαίου, ήτοι αυτής που αποβλέπει στη δημιουργία σταθερών, ευδιάκριτων διοικητικών καταστάσεων, που δεν επισείουν αμφισβήτησης και αμφιβολίας ως προς τη νομιμότητά τους.
Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου ΕΣΔΑ για την προστασία της ιδιοκτησίας, ορίζεται ότι «παν φυσικόν ή νομικόν πρόσωπον δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Ουδείς δύναται να στερηθή της ιδιοκτησίας αυτού ειμή δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπό τους προβλεπομένους, υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου όρους...». Στο δε άρθρο 1 της Υ.Α. Φ11321/11115/802/2-6-2014 ορίζεται ως ελέχθη ότι "ελεγκτές της Ε.ΥΠ.Ε.Α. και αρμόδιοι υπάλληλοι του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ που κατά τον επιτόπιο έλεγχο διαπιστώνουν τη μη αναγραφή εργαζόμενου στον ισχύοντα πίνακα προσωπικού που τηρείται από τον εργοδότη, επιβάλλουν διοικητική κύρωση (πρόστιμο) σύμφωνα με το άρθρο 4 της παρούσας, κατά δέσμια αρμοδιότητα, χωρίς προηγούμενη πρόσκληση του για παροχή εξηγήσεων ως κατωτέρω: Παράβαση: Μη αναγραφή εργαζομένου στον πίνακα προσωπικού. Επιβαλλόμενο πρόστιμο ο κατώτατος νόμιμος νομοθετημένος μισθός, μη προσαυξημένος για κάθε τριετία προϋπηρεσίας επί (18) δεκαοκτώ μήνες εργασίας για κάθε αδήλωτο εργαζόμενο - υπάλληλο και το κατώτατο νόμιμο νομοθετημένο ημερομίσθιο, μη προσαυξημένο για κάθε τριετία προϋπηρεσίας επί τετρακόσιες τρεις (403) ημέρες εργασίας για κάθε αδήλωτο εργαζόμενο - εργατοτεχνίτη, ανάλογα με την ηλικιακή διάκριση που θεσπίζει η υποπαράγραφος ΙΑ 11 του άρθρου πρώτου του Ν. 4093/2012.....".
Επειδή από την παραπάνω διάταξη, σε συνδυασμό με τα αναφερόμενα και στην εισηγητική έκθεση του ν. 4144/2013, συνάγεται ότι ο σκοπός της εν λόγω Υπουργικής απόφασης είναι (υποτίθεται) η προστασία των εργαζομένων και των εργοδοτών από αβάσιμες καταγγελίες και η καταπολέμηση της εισφοροδιαφυγής. Προκύπτει δηλαδή ότι ο σκοπός της ως άνω υπουργικής απόφασης δεν είναι εισπρακτικός, αλλά η δημιουργία εργοδοτικής και ασφαλιστικής συνείδησης.
Επειδή, εξ άλλου, η πρόβλεψη επιβολής σε εργοδότη, για τους εκτεθέντες δημοσίους σκοπούς, κυρώσεων για κάθε αδήλωτο εργαζόμενο, ύψους από 9.197,10 € έως 10.550,54 €, ανάλογα με την ηλικία και την ειδικότητα του εργαζομένου, παραβιάζει τη διάταξη του άρθρου 1 του (πρώτου) Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, διότι μπορεί να θέσει σε διακινδύνευση την ιδιωτική περιουσία του εργοδότη. Από το είδος και τη φύση του ανωτέρω μέτρου προκύπτει ότι αυτό είναι προδήλως ακατάλληλο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού της ανωτέρω υπουργικής απόφασης και οι δυσμενείς συνέπειές του τελούν σε προφανή δυσαναλογία και υπερακοντίζουν τον επιδιωκόμενο σκοπό της. Εν προκειμένω, η επιχείρηση μου, είναι μια μικροεπιχείρηση σε μικρή επαρχιακή πόλη προσωπικής και οικογενειακής μορφής και όχι κεφαλαιουχικής. Δηλ. πρόκειται για μάντρα πώλησης καυσοξύλων ο δε υλικός της εξοπλισμός συνίσταται σε υπόστεγο, κορδέλα και φορτηγό. Το υπέρογκο για τα οικονομικά μου δεδομένα πρόστιμο που μου έχει επιβληθεί, υπερβαίνει ακόμα και την αξία της καθόλου επιχειρήσεώς μου. Απειλείται, ως εκ τούτου, σε βάρος μου τεράστια οικονομική, αλλά και ηθική βλάβη, καθώς η καταβολή του ως άνω ποσού θα έχει ως αποτέλεσμα τον πλήρη αφανισμό μου αφού δεν θα μπορώ να καλύψω τα λειτουργικά έξοδα της επιχείρησής μου (καύσιμα, φόροι, τέλη κλπ), αλλά και να προβώ στην αγορά πρώτων υλών (ξυλεία) για την συνέχιση της δραστηριότητάς μου, οδηγώντας με μετά βεβαιότητας στο κλείσιμό της. Βρίσκομαι δηλ., εν μέσω γενικευμένης και σφοδρής οικονομικής κρίσης, στα πρόθυρα της οικονομικής, επαγγελματικής, αλλά και προσωπικής καταστροφή των εταίρων μου, εξαιτίας μιας άδικης, αυθαίρετης και αντίθετης προς κάθε αρχή του δικαίου καταλογιστικής σε βάρος μου πράξης, για μια παράβαση την οποία ουδέποτε διέπραξα.
Οι επιβαλλόμενοι νομοθετικά περιορισμοί θα πρέπει να είναι αναγκαίοι και συναφείς προς το αντικείμενο της ρυθμίσεως και ανάλογοι προς το σκοπό που επιδιώκεται να επιτευχθεί (αρχή της αναλογικότητας, άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος). Κάθε επομένως νομοθετικός περιορισμός στην άσκηση των ατομικών δικαιωμάτων ελέγχεται υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας, η οποία επιβάλλει να υπάρχει μεταξύ του συγκεκριμένου μέτρου και του επιδιωκόμενου σκοπού εύλογη σχέση (βλ. την πάγια νομολογία του Δ.Ε.Κ. ως προς το ότι οι εθνικές διατάξεις που συνεπάγονται περιορισμούς των θεμελιωδών αρχών της κοινοτικής έννομης τάξης, όπως η ελεύθερη κυκλοφορία εμπορευμάτων, υπηρεσιών, προσώπων και κεφαλαίων θα πρέπει να είναι ανάλογες προς τον επιδιωκόμενο σκοπό και ο σκοπός αυτός να μην μπορεί να προστατευθεί με ηπιότερα μέτρα - βλ. απόφαση ΔΕΚ της 26ης Ιουνίου 1997 C368/1995, Familiapress, Δραστηριότητες 19/1997, απόφαση ΔΕΚ της 12ης Ιουλίου 1990, C128/1989, Επιτροπή κατά Ιταλίας, Συλλογή 1990 σελ. 13229, απόφαση ΔΕΚ της 12ης Μαρτίου 1987, Επιτροπή κατά Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας, υπόθεση 178/1984, Συλλογή 1987 σελ. 1227, απόφαση ΔΕΚ της 10ης Ιουλίου 1984, υπόθεση 72/1983, CambusOilκ.λ.π., Συλλογή 1984 σελ. 2727, απόφαση ΔΕΚ της 20ης Φεβρουαρίου 1979, υπόθεση 120/1978, Rewe Συλλογή 1979 σελ. 321.
Στην περίπτωσή μου, επιβλήθηκε το προαναφερόμενο πρόστιμο που είναι δυσανάλογο με την βαρύτητα της πράξης, για την οποία εγκαλούμαι ότι διέπραξα (αρνούμαι βέβαια κατηγορηματικά ότι παρανόμησα και ουδέποτε μέχρι σήμερα είχα ανασφάλιστο άτομο στην επιχείρησή μου) και αντίκειται στην προαναφερόμενη αρχή, οπότε θα πρέπει ν’ ακυρωθεί η προσβαλλόμενη πράξη και για τον λόγο αυτό.
Επειδή λοιπόν σύμφωνα με τα παραπάνω, αβίαστα προκύπτει ότι η προσβαλλόμενη πράξη δεν είναι νόμιμη και ως εκ τούτου τυγχάνει ακυρωτέα, ακυρότητα την οποία θα πρέπει να αναγνωρίσει, να κάνει δεκτή και να απαγγείλει το Δικαστήριό σας, αρκεί μάλιστα προς τούτο να γίνει αποδεκτός έστω και ένας από τους ανωτέρω λόγους της προσφυγής μου.
Επειδή και πάλι αρνούμαι την οποιαδήποτε παραβίαση διάταξης της εργατικής και ασφαλιστικής νομοθεσίας και ειδικότερα την παραβίαση του άρθρου 20 του ν. 4255/2014 και του άρθρου 1, 2 της Υ.Α. Φ11321/11115/802/2-6-2014, η οποία μου προσάπτεται (και οποιαδήποτε άλλη), γεγονός που αποδεικνύω με τα έγγραφα που σας παραδίδω συνημμένα και επιφυλάσσομαι να προσάγω με επίκληση κατα τη συζήτησή της.
Επειδή επικαλούμαι το (αυτονόητο) έννομο συμφέρον μου ν’ ασκήσω την παρούσα (η οποία είναι νόμιμη και βάσιμη και ασκείται εμπρόθεσμα), αφού η βλάβη που μου προκαλεί η διοικητική αυτή πράξη ως νομικό πρόσωπο και λειτουργούσα επιχείρηση εμπορίας ξυλείας, μεταβάλλει σε βάρος μου την πραγματική κατάσταση (με εξοντώνει οικονομικά, σε συνθήκες μάλιστα ιδιαίτερα δυσμενείς, λόγω της οικονομικής κρίσης και της έλλειψης ρευστότητας) και συνίσταται στο να αρθούν οριστικά οι βλαπτικές για μένα συνέπειες που δημιουργήθηκαν κατά την διάρκεια της ισχύος της και διατηρούνται και σήμερα.
Επειδή συνεπώς στην συγκεκριμένη περίπτωση η προσβαλλόμενη είναι άκυρη, ανίσχυρη και μη νόμιμη στο σύνολό της για τους ανωτέρω λόγους
Επειδή η παρούσα προσφυγή μου είναι νόμιμη, βάσιμη και αληθής, παραδεκτώς δε εισάγεται ενώπιον του Δικαστηρίου Σας προς συζήτηση, ως αρμοδίου τούτου καθ’ ύλην και κατά τόπο
Για τους λόγους αυτούς και για όσους θα προσθέσω και κατά την συζήτησή της και με την επιφύλαξη παντός νομίμου δικαιώματός μου.
ΑΙΤΟΥΜΑΙ:
Να γίνει δεκτή καθ` ολοκληρίαν η προσφυγή μου. Να ακυρωθεί και εξαφανισθεί καθ’ ολοκληρίαν για τους ανωτέρω λόγους η προσβαλλομένη υπ’ αριθμ. +++ Πράξης Επιβολής Προστίμου, της Ειδικής Υπηρεσίας Ελέγχου Ασφάλισης (Ε.ΥΠ.Ε.Α) του καθ` ου (Υποκ/μα 759 ΕΥΠΕΑ Αττικής, Μενάνδρου 41-43, Αθήνα), με την οποία επιβλήθηκαν πρόστιμα συνολικού ποσού 21.601,08€ , τα με αρ. 24209 και 25890 Δελτία Ελέγχου καθώς και κάθε άλλη συναφής διοικητική πράξη και να απαλλαγώ της καταβολής του ανωτέρω ποσού.
Να μου επιστραφεί (αποδοθεί) το παράβολο των 100 € που θα καταθέσω εμπροθέσμως, σε περίπτωση είτε εν όλω είτε εν μέρει νίκης μου
Και να καταδικασθεί το καθ` ου ΝΠΔΔ με την επωνυμία «ΕΦΚΑ» στην δικαστική μου δαπάνη καθώς και στην αμοιβή του πληρεξούσιου Δικηγόρου μου.
Αντίκλητό μου και πληρεξούσιο Δικηγόρο διορίζω τον υπογράφοντα Δικηγόρο παρ` Αρείω Πάγω του Πρωτοδικείου Καρδίτσας Ανδρέα Απ. Βρόντο, κάτοικο Καρδίτσας, Πλαστήρα 12, 2441041255 (e-mail : andrea08@otenet.gr
Ο ΠΛΗΡΕΞΟΥΣΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΟΣ
Βρόντος Ανδρέας
Α.Μ. Δ.Σ.Κ. : 249
E-mail : Αυτή η διεύθυνση ηλεκτρονικού ταχυδρομείου προστατεύεται από τους αυτοματισμούς αποστολέων ανεπιθύμητων μηνυμάτων. Χρειάζεται να ενεργοποιήσετε τη JavaScript για να μπορέσετε να τη δείτε.
