ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΚΑΡΔΙΤΣΑΣ

ΤΜΗΜΑ ΠΟΙΝΙΚΟ

Αριθμός: 1085 ΠΡΑΚΤΙΚΑ ΚΑΙ ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΜΟΝΟΜΕΛΟΥΣΠΛΗΜΜΕΛΕΙΟΔΙΚΕΙΟΥ ΚΑΡΔΙΤΣΑΣ  

Για την παράσταση της πολιτικώς ενάγουσας έφερε αντίρρηση ο συνήγορος των κατηγορουμένων, ++, ο οποίος ζήτησε την αποβολή της πολιτικής αγωγής όπως δηλώθηκε, λέγοντας ότι δεν υπάρχει άμεση ζημία της εταιρείας, επειδή ο ++, όπως προκύπτει απ’ το συμφωνητικό, έβαλε ο ίδιος προσωπικά την υπογραφή του και όχι η εταιρία, συνεπώς δεν είναι άμεσα ζημιωθείσα και δε νομιμοποιείται ενεργητικά στην παράσταση πολιτικής αγωγής.

Ακολούθως, η Εισαγγελέας, αφού έλαβε το λόγο, πρότεινε να απορριφθεί ο αυτοτελής ισχυρισμός περί αποβολής πολιτικής αγωγής και να διαταχθεί η πρόοδος της δίκης.

Ο πληρεξούσιος του πολιτικώς ενάγοντος, αφού πήρε το λόγο, ζήτησε να γίνει δεκτή η πολιτική αγωγή.

Ο συνήγορος των κατηγορουμένων ζήτησε να αποβληθεί η πολιτική αγωγή.

Μετά από αυτά η Πλημμελειοδίκης, με την παρουσία της Γραμματέα, κατάρτισε και αμέσως δημοσίευσε την παρακάτω απόφασή του, η οποία έχει ως εξής:

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ

Σύμφωνα με το άρθ. 63 ΚΠΔ, η πολιτική αγωγή για την αποζημίωση και την αποκατάσταση από το έγκλημα και τη χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης μπορεί να ασκηθεί στο ποινικό δικαστήριο από τους δικαιουμένους σύμφωνα με τον Αστικό Κώδικα, εφαρμόζεται δε αναλόγως η παρ. 3 του άρθ. 340. Από το συνδυασμό των άρθ. 914 και 932 ΑΚ, προκύπτει ότι, σε περίπτωση αδικοπραξίας, ανεξάρτητα από την αποζημίωση για την περιουσιακή ζημία, το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά την κρίση του χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, ιδίως σε εκείνον που έπαθε προσβολή της υγείας, της τιμής ή της αγνείας του ή στερήθηκε την ελευθερία του. Από τα παραπάνω συνάγεται ότι ως πολιτικώς ενάγων για επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης δύναται να παραστεί μόνον ο αμέσως ζημιωθείς από το έγκλημα, και όχι ο έμμεσα ζημιωθείς (Συμβ. Εφ.Περ. 92/2001 Ποιν.Χρ. ΝΒ 260, Μπουρόπουλο, Ερμ. Ποιν. Κωδ. Τόμο Β', σελ. 182, Α. Ψαρούδα-Μπενάκη, Η πολιτική αγωγή στην ποινική δίκη, εκδ. 1982, σελ. 105, Γάφο Ποιν.Δικ. Ειδ. Μέρος Β' σελ. 22 επ.).

Εν προκειμένω, ο συνήγορος των κατηγορουμένων ισχυρίστηκε ότι η «++ Ο.Ε.» δεν νομιμοποιείται ενεργητικά να παραστεί ως πολιτικώς ενάγουσα, διότι είναι έμμεσα, και όχι άμεσα, ζημιωθείσα από το έγκλημα της υπεξαίρεσης, για το οποίο κατηγορούνται οι κατηγορούμενοι, διότι το αναφερόμενο στο κατηγορητήριο συμφωνητικό υπεγράφη από τον ++ ατομικά και όχι ως εκπρόσωπο της ομόρρυθμης εταιρίας. Όπως προκύπτει από το ίδιο το συμφωνητικό, το οποίο αναγνώστηκε στο ακροατήριο, συμβληθείσα στη σύμβαση αγοράς γάλακτος φέρεται η ομόρρυθμη εταιρία «++ Ο.Ε. (ΤΥΡΕΜΠΟΡΟΙ)» και όχι ο ++ ατομικά. Ο τελευταίος εξάλλου υπέγραψε για λογαριασμό της Ο.Ε. το άνω συμφωνητικό, δυνάμει του από ++ συμβολαιογραφικού πληρεξουσίου της συμβολαιογράφου ++, με το οποίο οι νόμιμοι εκπρόσωποι της Ο.Ε. ++ και ++ τον εξουσιοδότησαν, μεταξύ άλλων, να προβαίνει σε αγορά και πώληση (εμπορία) τυροκομικών προϊόντων κάθε είδους, στο όνομα της εταιρίας και για λογαριασμό της. Συνεπώς, ουδόλως αυτός υπέγραψε ατομικά το συμφωνητικό, αλλά για λογαριασμό της Ο.Ε., η οποία ανελάμβανε τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις από αυτό και η οποία, ως εκ τούτου, υπέστη άμεσα και τη σχετική ζημία από το σε βάρος της αδίκημα που φέρονται ότι τέλεσαν οι κατηγορούμενοι. Συνεπώς, η ένσταση αποβολής της πολιτικής αγωγής πρέπει να απορριφθεί.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Δικάζοντας με παρόντες (δια πληρεξουσίου) τους κατηγορούμενους ++ και 2)++, κάτοικοι ++.

Απορρίπτει τον αυτοτελή ισχυρισμό περί αποβολής πολιτικής αγωγής που υποβλήθηκε από το συνήγορο των κατηγορουμένων, ++.

Διατάσσει την πρόοδο της δίκης.

 Μετά την απαγγελία της παραπάνω απόφασης:

Στο σημείο αυτό οι συνήγοροι των κατηγορουμένων, αφού έλαβαν το λόγο ένας-ένας, υπέβαλαν ένσταση ακυρότητας του κλητηρίου θεσπίσματος, την οποία, αφού ανέπτυξαν προφορικά, κατέθεσαν και εγγράφως, λέγοντας επί λέξει τα εξής:

«Α] ΑΚΥΡΟΤΗΤΑ ΚΛΗΤΗΡΙΟΥ ΘΕΣΠΙΣΜΑΤΟΣ

Από τις διατάξεις των άρθρων 173 παρ.1, 174 παρ.2, και 321 παρ.1 στοίχ. δ' και 4 ΚΠοινΔ, προκύπτει ότι το κλητήριο θέσπισμα, με το οποίο, κλητεύετε ο κατηγορούμενος στο ακροατήριο, πρέπει να περιέχει το ονοματεπώνυμο και, αν υπάρχει ανάγκη, και άλλα στοιχεία που καθορίζουν την ταυτότητα του κατηγορουμένου, τον προσδιορισμό του δικαστηρίου στο οποίο καλείται, τη χρονολογία, την ημέρα της εβδομάδας και την ώρα που πρέπει να εμφανιστεί, τον ακριβή καθορισμό της πράξης για την οποία κατηγορείται και μνεία του άρθρου του ποινικού νόμου που την προβλέπει και τον αριθμό του, την επίσημη σφραγίδα και την υπογραφή του εισαγγελέα, του δημόσιου κατήγορου ή του πταισματοδίκη που εξέδωσε το θέσπισμα, άλλα στοιχεία, για την εγκυρότητα αυτού, δεν απαιτούνται (ΑΠ 410/2015, ΑΠ1084/ 2013). Από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 320 και 321 του ΚΠΑ προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος κλητεύετε στο ακροατήριο για να δικασθεί με επίδοση σ' αυτόν εγγράφου, που περιέχει ακριβή καθορισμό της πράξης, για την οποία κατηγορείται και μνεία του άρθρου του ποινικού νόμου που την προβλέπει, ώστε να μπορεί να προετοιμάσει την υπεράσπιση του. Αν το κλητήριο θέσπισμα δεν περιέχει τα στοιχεία αυτά, είναι άκυρο, σύμφωνα με το άρθρο 321 παρ. 4 ΚΠΑ. Η ακυρότητα όμως αυτή είναι σχετική, ως αναγόμενη σε πράξη προπαρασκευαστική της διαδικασίας στο ακροατήριο, γι' αυτό και πρέπει, κατά το άρθρο 173 παρ. 1 του ΚΠΔ, να προταθεί εωσότου εκδοθεί για την κατηγορία η οριστική σε τελευταίο βαθμό, απόφαση, πριν από την έναρξη της εκδίκασης της υπόθεσης στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και πριν από την εξέταση οποιουδήποτε αποδεικτικού μέσου ή την όρκιση του πρώτου μάρτυρα, αλλιώς καλύπτεται, κατ' άρθρο 174 παρ. 1 του ίδιου κώδικα. Ακριβής δε είναι ο καθορισμός της πράξης όταν παρατίθενται τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν την ποινικά επιλήψιμη και διωκόμενη πράξη κατά, τα αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία της, όπως απαιτεί η οικεία και υποχρεωτικά παρατιθέμενη ποινική διάταξη, η οποία τυποποιεί το έγκλημα και καθορίζει τις προϋποθέσεις του αξιοποίνου της πράξεως και την απειλούμενη ποινή, χωρίς, όμως, να απαιτείται η αναφορά περιστατικών και στοιχείων που προσιδιάζουν στα χαρακτηριστικά μιας αιτιολογημένης δικαστικής αποφάσεως, με την οποία το κλητήριο θέσπισμα, ως εισαγωγικό της δίκης έγγραφο, δεν ταυτίζεται σε καμία περίπτωση (ΑΠ (ΠΟIN) 66/2016, AΠ (ΠΟΙΝ) 908/2015).

Από τη διάταξη του άρθρου 375 παρ. 1 του ΠΚ, στην οποία ορίζεται ότι "όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και, αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους", προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εν λόγω εγκλήματος απαιτείται 1) το υλικό αντικείμενο της υπεξαιρέσεως να είναι κατά τη φυσική αντίληψη κινητό πράγμα, 2) να είναι αυτό ολικά ή μερικά ξένο, με την έννοια ότι η κυριότητα αυτού, όπως αυτή διαπλάσσεται στον Αστικό Κώδικα, ανήκει, κατά το Αστικό Δίκαιο, σε άλλον εκτός από το δράστη, 3) η κατοχή του πράγματος αυτού, κατά το χρόνο που τελέστηκε η αξιόποινη πράξη, να έχει περιέλθει με οποιοδήποτε τρόπο στο δράστη, 4) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος από τον υπαίτιο, που υπάρχει όταν αυτή γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς την ύπαρξη άλλου δικαιολογητικού λόγου και 5) υποκειμενικά δόλια προαίρεση του δράστη, που εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια, η οποία εμφανίζει εξωτερίκευση της θελήσεως του, να ενσωματώσει το πράγμα, χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο, στη δική του περιουσία (ΑΠ (ΠΟΙΝ)214/2015).

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1034, 1036, 1037, 1038, 1039, 1040 ΑΚ, σαφώς προκύπτει ότι, για τη μεταβίβαση της κυριότητας κινητού απαιτείται παράδοση της νομής του από τον κύριο α" αυτόν που την αποκτά και συμφωνία των δυο ότι μετατίθεται η κυριότητα. Με την εκποίηση κινητού κατά το άρθρο 1034 ΑΚ εκείνος που αποκτά γίνεται κύριος (εφ λαρ. 423/2013 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Στην προκειμένη περίπτωση το κλητήριο θέσπισμα αναφέρει τα εξής: Οι κατηγορούμενοι κατηγορούνται ως υπαίτιοι του ότι στο ++, κατά το χρονικό διάστημα από ++ έως ++ από κοινού ενεργούντες παράνομα ιδιοποιήθηκαν ξένο κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή τους με τον παρακάτω αναφερόμενο τρόπο και συγκεκριμένα όντας παραγωγοί γάλακτος ενώ δυνάμει από ++ ιδιωτικού συμφωνητικού, που συνήψαν στα ++ με την εδρεύουσα στο ++ χλμ ++ εταιρεία παραγωγής και εμπορίας τυροκομικών προϊόντων «++» συμφώνησαν την πώληση από αυτούς ολόκληρης της παραγωγής γάλακτος των προβάτων των ποιμνίων τους, που διατηρούν από κοινού, δυναμικότητας 250 προβάτων έκαστο και στο σύνολο 500 περίπου προβάτων για την γαλακτομική περίοδο από ++ έως και ++, συνολικά 30.000 κιλών περίπου προς 0,90€ ανά κιλό γάλακτος και έλαβαν ως προκαταβολή αυθημερόν το ποσό των 5.000 ευρώ σε μετρητά εξ ημισείας, ήτοι 2.500 ευρώ ο καθένας καθώς και δυο μεταχρονολογημένες επιταγές της ετε και συγκεκριμένα την με αριθμ. ++, ποσού 1.500 € σε διαταγή ++ με φερόμενη ημερομηνία έκδοσης την ++ και την με αριθμ. ++, ποσού ++ ευρώ σε διαταγή ++ με φερόμενη ημερομηνία έκδοσης την ++, κατά την ημερομηνία παράδοσης του γάλακτος όμως οι κατηγορούμενοι δεν παρέδωσαν καμία απολύτως ποσότητα γάλακτος, αρνούμενοι παρά τις οχλήσεις της εγκύου σας να επιστρέψουν τα ληφθέντα χρήματα και τις επιταγές.

Με τον τρόπο που αναφέρονται τα πραγματικά περιστατικά στο κλητήριο θέσπισμα δεν πληρούται η αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος, αφού δεν υπάρχει ιδιοποίηση ολικά ξένου κινητού πράγματος, εφόσον με την παράδοση των ανωτέρω χρημάτων και επιταγών ως προκαταβολή μεταβιβάσθηκε και η κυριότητα των κινητών στους φερόμενους κατηγορουμένους. Από την ανάγνωση του κλητηρίου θεσπίσματος δεν προκύπτει το αντίθετο, αφού σε κανένα σημείο δεν αναφέρεται ούτε παρακράτηση κυριότητας, ούτε οτιδήποτε άλλο που να εμφαίνεται ότι δεν μεταβιβάσθηκε η κυριότητα των ανωτέρω κινητών πραγμάτων. Το γεγονός ότι δεν επεστράφησαν είναι αστική διαφορά για την οποία δικαιοδοσία έχουν τα αστικά δικαστήρια.

Εκ των ανωτέρω δεδομένων πρέπει να κηρυχθεί το κλητήριο θέσπισμα άκυρο και η ποινική δίωξη απαράδεκτη.

Β] Κατ" 321ΠΚ «ο καθορισμός της πράξης στο κλητήριο είναι "ακριβής", εφόσον τα μνημονευόμενα πραγματικά περιστατικά οδηγούν σε μία πλήρη υπαγωγή κάτω από την οικεία ποινική διάταξη, δ η λ. σε πραγμάτωση όλων των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων της περιγραφής από το νόμο της περί ής πρόκειται αξιόποινης πράξης» (βλ. ρητή διατύπωση σε Λ. Μαργαρίτης: Κώδ. Ποιν.Αικ. Ερμηνεία κατ" άρθρο, εκδ. 2012, τόμος II, υπο 321.2 δ, σελ. 1400 όπου και παραπομπές και του ιδίου σε ΠοινΑικ. 6/2007, σελ. 741-742 σημ. 4 όπου και πλήθος νομολογίας, ενδ. ΑΠ 1887/1989, ΠλημΑρ 3687/2004, ΠλημΘεσσαλ 5878/2001, ΝΟΜΟΣ, όπου και πλήθος νομολογίας, προσκομιζόμενες).

Εν προκειμένω μας αποδίδεται κατά συναυτουργία τέλεση της πράξης υπεξαίρεσης διότι, όπως αναγράφεται, με συμφωνία πώλησης, πωλήσαμε στην αναφερομένη ΟΕ ολόκληρη την παραγωγή γάλακτος, για την περίοδο ++, μας κατεβλήθη ως προκαταβολή τιμήματος το ποσό των 5.0006 μετρητά και δύο επιταγές συνολικά 8.0006, δεν εκτελέσαμε την παροχή μας από την σύμβαση πώλησης για παράδοση του γάλακτος και παρά τις οχλήσεις της αγοράστριας, δεν επιστρέψαμε το. ληφθέντα.

Όμως με βάση αυτά τα περιστατικά και αληθή υποτιθέμενα, δεν πληρούνται τα αντικειμενικά στοιχεία της ΠΚ 375, καθόσον για την στοιχειοθέτηση της ΠΚ 375, απαιτείται κατά πάγια νομολογία και θεωρία, το πράγμα να είναι ξένο κατά τις διατάξεις του εμπραγμάτου δικαίου. Δηλ. ο παθών πρέπει να είναι κύριος των πραγμάτων που δόθηκαν κατά την κατοχή τους στον κατηγορούμενο. Δεν τελείται υπεξαίρεση όταν το πράγμα περιέρχεται στον δράστη με οποιαδήποτε νόμιμη μεταβιβαστική πράξη (πώλησης, δάνειο κλπ). Έτσι, δεν υφίσταται αδίκημα υπεξαιρέσεως, όταν το πράγμα ανήκει κατά κυριότητα στον φερόμενο ως δράστη, η δε κυριότητα περιήλθε σ' αυτόν κατά νόμιμο τρόπο, προβλεπόμενο από τις διατάξεις του ΑΚ όπως τούτο συμβαίνει στην περίπτωση κατά την οποία, δυνάμει συμβάσεως πώλησης μεταβιβάζεται στον πωλητή το συμφωνηθέν τίμημα (και ως προκαταβολή) για την μεταβίβαση τον πράγματος, διότι στην περίπτωση αυτή ο λαβών καθίσταται κύριος του χρηματικού αυτού ποσού και συνεπώς η άρνηση επιστροφής των ληφθέντων δεν συνιστά υπεξαίρεση, (πάγια νομολογία, ενδ. ΑΠ 1708/2003, ΑΠ 1353/2000, ΑΠ 614/1998, ΠλημΑΘ 4364/99, 3630/09, ΠλημΘες455/09, προσκομιζόμενες).

Εν προκειμένω λοιπόν εφόσον το κατηγορητήριο ιστορεί ως στοιχεία του αδικήματος της υπεξαίρεσης την σύμβαση πώλησης και την, συνεπεία αυτής, χορήγηση και λήψη προκαταβολής τιμήματος, χωρίς καμία αναφορά περί άλλου τεθέντος όρου, δυνάμει του οποίου και για κάποια νόμιμη αιτία, δεν μετατέθηκε η κυριότητα των χρημάτων της προκαταβολής, δεν πρόκειται περί «ακριβούς» καθορισμού της πράξης, αφού με αυτά τα πραγματικά περιστατικά δεν πληρούνται οι όροι του αδικήματος.

Για τους ανωτέρω λόγους αιτούμαστε να ακυρωθεί το κλητήριο θέσπισμα και να απαλλαγούμε των κατηγοριών που μας αποδίδονται.»

Η Εισαγγελέας, αφού έλαβε το λόγο από την Πλημμελειοδίκη, πρότεινε να απορριφθεί η παραπάνω ένσταση ακυρότητας.

Οι συνήγοροι των κατηγορουμένων, αφού πήραν το λόγο, ζήτησαν να γίνει δεκτή η ένσταση.

Μετά από αυτά η Πλημμελειοδίκης με την παρουσία της Γραμματέα, κατάρτισε και αμέσως δημοσίευσε την παρακάτω απόφασή της, η οποία έχει ως εξής:

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ

Σύμφωνα με το άρθ. 321 παρ. 1 ΚΠΔ, το κλητήριο θέσπισμα πρέπει να περιέχει: α)το ονοματεπώνυμο και, αν υπάρχει ανάγκη, και άλλα στοιχεία που καθορίζουν την ταυτότητα του κατηγορουμένου, β)τον προσδιορισμό του δικαστηρίου στο οποίο καλείται, γ)τη χρονολογία, την ημέρα της εβδομάδας και την ώρα που πρέπει να εμφανιστεί, δ)τον ακριβή καθορισμό της πράξης για την οποία κατηγορείται και μνεία του άρθρου του ποινικού νόμου που την προβλέπει, και ε)τον αριθμό του, την επίσημη σφραγίδα και υπογραφή του εισαγγελέα που εξέδωσε το θέσπισμα. Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από την ανάγνωση του κλητηρίου θεσπίσματος, αυτό περιλαμβάνει όλα τα απαραίτητα στοιχεία που προβλέπει ο νόμος, καθώς και όλα τα στοιχεία για τον ακριβή καθορισμό της πράξης για την οποία κατηγορούνται οι κατηγορούμενος προσδιορίζεται δε αυτή επακριβώς κατά χρόνο και τόπο τέλεσης και αναφέρονται αναλυτικά οι λοιπές ιστορικές περιστάσεις τέλεσης του αδικήματος. Οι δε ισχυρισμοί των κατηγορουμένων περί ύπαρξης σύμβασης πώλησης και μετάθεσης της κυριότητας των χρημάτων θα κριθούν κατά την έρευνα της ουσίας της υπόθεσης από το Δικαστήριο. Συνεπώς η ένσταση ακυρότητας του κλητηρίου θεσπίσματος πρέπει να απορριφθεί.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Δικάζοντας με παρόντες (δια πληρεξουσίου) τους κατηγορούμενους

1. ++ και 2)++, κάτοικοι ++.

Απορρίπτει ένσταση ακυρότητας κλητηρίου θεσπίσματος.

Διατάσσει την πρόοδο της δίκης.

Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύτηκε αμέσως στο ακροατήριο. Καρδίτσα 20^η Μαΐου 2016

Η ΠΛΗΜ/ΔΙΚΗΣ                                     Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Μετά την απαγγελία της παραπάνω απόφασης:

Η Εισαγγελέας πήρε το λόγο και απήγγειλε με συνοπτική ακρίβεια την κατηγορία, σύμφωνα με το κλητήριο θέσπισμα που κοινοποιήθηκε στους κατηγορούμενους και είπε ότι για την υποστήριξή της κάλεσε τους μάρτυρες που αναφέρονται κάτω από το κατηγορητήριο.

Η Πλημμελειοδίκης φώναξε τα ονόματα των μαρτύρων κατηγορίας και βρέθηκαν παρόντες.

Στο σημείο αυτό ο συνήγορος των κατηγορουμένων, Ανδρέας Βρόντος, αφού έλαβε το λόγο, υπέβαλε αυτοτελείς ισχυρισμούς, τους οποίους, αφού ανέπτυξε προφορικά, κατέθεσε και εγγράφως, λέγοντας επί λέξει τα εξής:

«Για την στοιχειοθέτηση της ΠΚ 375, απαιτείται κατά πάγια νομολογία και θεωρία, το πράγμα να είναι ξένο κατά τις διατάξεις του εμπραγμάτου δικαίου.

Δεν τελείται υπεξαίρεση όταν το πράγμα περιέρχεται στον δράστη με οποιαδήποτε νόμιμη μεταβιβαστική της κυριότητας πράξη (πώληση, δάνειο κλπ). Διότι τότε του ανήκει κατά κυριότητα, όπως τούτο συμβαίνει στην περίπτωση κατά την οποία, δυνάμει συμβάσεως πώλησης μεταβιβάζεται στον πωλητή το συμφωνηθέν τίμημα (και ως προκαταβολή), διότι στην περίπτωση αυτή ο λαβών καθίσταται κύριος του χρηματικού αυτού ποσού, (πάγια νομολογία, ενδ. AIJ1708/2003, ΑΠ 1353/2000, ΑΠ 614/1998 ,ΠλημΑΘ 4364/99, 3630/09, ΠλημΘες455/09, προσκομιζόμενες). ΓΓ αυτό και πρέπει να προσδιορίζεται πάντα η σχέση δυνάμει της οποίας ο παθών εξακολουθούσε, παρά την χορήγηση, να έχει την κυριότητα των πραγμάτων που δόθηκαν στον κατηγορούμενο, διαφορετικά υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης (ΑΠ 1379/1991 ΝΟΜΟΣ, 1112/82 ΠΧρ ΑΓ/381)

Εν προκειμένω τόσο από το από ++ ιδιωτικό συμφωνητικό όσο και από την με ιδία ημερομηνία απόδειξη ++ προκύπτει εμφανώς ότι μου χορήγησε κατά κυριότητα και έλαβα ποσό 5.0006 και 2 επιταγές ύψους 8.0006 ως τίμημα για την πώληση ποσότητας γάλακτος περιόδου ++. Δεν έλαβα αυτά ως εντολοδόχος ή διαχειριστής ξένης περιουσίας ή ως μισθωτής ή ως παρακαταθήκη με σκοπό τη φύλαξη.

Διότι ρητά στα ανωτέρω έγγραφα αναφέρεται στη μεν απόδειξη ότι ελήφθησαν τούτα ως «προκαταβολή», στο δε συμφωνητικό που τιτλοφορείται «ΙΔΙΩΤΙΚΟ ΣΥΜΦΩΝΗΤΙΚΟ ΑΓΟΡΑΣ ΓΑΛΑΚΤΟΣ» ότι «πωλώ» ολόκληρη την παραγωγή της ανωτέρω περιόδου και ότι λαμβάνω τα ανωτέρω ως «προκαταβληθέν τίμημα», ενώ ρητά και επανειλημμένα αναφέρεται η ΟΕ ως «αγοραστής» και εγώ ως «πωλητής». Εν τέλει υπογράφω ως πωλητής και η ΟΕ ως ο αγοραστής και όχι με άλλες ιδιότητες.  Άλλωστε σε όλους τους όρους του συμφωνητικού ρητά αναφέρονται οι ιδιότητες των συμβαλλόμενων ως αγοραστού και πωλητού και μάλιστα στο άρθρο 11 αυτού συμφωνείται και ποινική ρήτρα σε περίπτωση μη εκπλήρωσης της παροχής του πωλητή η οποία όμως, ως παρεπόμενη, νοείται μόνο εφόσον υπάρχει κύρια ενοχή περί καταβολής παροχής, εν προκειμένω, από πώληση (Γεωργ-Σταθ. υπο 404.1,5,8). Αν δεν υπήρχε αυτή η πώληση και η, συνεπεία αυτής, μεταβίβαση του τιμήματος κατά κυριότητα, δεν θα μπορούσε να συμφωνηθεί ως ποινική ρήτρα η επιστροφή «ποσού διπλάσιου του καταβληθέντος», αφού αυτό έπρεπε να μου ανήκει ως τίμημα για να επιστραφεί ως ποινική ρήτρα. Συνεπώς όσον αφορά τα μετρητά, με βάση το συμφωνητικό πώλησης-αγοράς, αυτά μεταβιβάστηκαν κατά κυριότητα και όχι κατά κατοχή. Φυσικά περίπτωση μεσεγγύησης εν προκειμένω δεν δύναται κατά νόμω να υπάρξει. Διότι κατ" 831ΑΚ η συμβατική μεσεγγύηση είναι η σύμβαση με την οποία τουλάχιστον δύο πρόσωπα, που ερίζουν προς εξασφάλιση δικαιωμάτων τους επί πράγματος, παραδίδουν αυτό σε τρίτον. Είναι τριμερής σχέση (Γεωργ-Σταθ. υπο 831 .προσκομιζόμενο) και συνεπώς εν προκειμένω, με τον ανωτέρω όρο του συμφωνητικού, καμία τέτοια δεν συστάθηκε κατά νόμω, αφού δεν συμβλήθηκε τρίτος. Όσον αφορά τις επιταγές επίσης αυτές μεταβιβάστηκαν κατά κυριότητα διότι κατά νόμω (14.1 ν. 5960/33) η επιταγή εις δ/γήν μεταβιβάζεται κατά κυριότητα δια παραδόσεως εν συνδυασμώ προς την οπισθογράφησή της. Κατ" άρθρο δε 14 ΕΝΣ που εφαρμόζεται και επι επιταγής, η οπισθογράφησή μεταβιβάζει πάντα τα απορρέοντα εκ του τίτλου δικαιώματα, δηλ. και αυτό της κυριότητας ακόμα και αν ο μεταβιβάζων δεν ήτο κύριος. Και μόνο όταν προστεθεί στην οπισθογράφησή όρος «αξία προς κάλυψη» ή «προς είσπραξη» ή «κατά πληρεξουσιότητα» ή «δια λογαριασμό» κλπ (άρθρο 18.ν 5325/1932) ο προς όν η μεταβίβαση δύναται μεν να ασκήσει άπαντα τα δικαιώματα εκ του τίτλου (είσπραξη κλπ), πλήν όμως κύριος εξακολουθεί να παραμένει ο μεταβιβάζων (οπισθογράφος). (αντί άλλων Δελούκας Αξιόγραφα 1980, σελ. 111 επ, 119,249, ΑΠ 1501/2006, ΕφΠειρ 1370/1981, ΕιρΑΘ 3808/2015 ΝΟΜΟΣ, προσκομοζόμενα). Τέτοια ρήτρα δεν υπάρχει στις επιταγές.  Δια ταύτα κανένα αδίκημα δεν ετελέσαμε και αιτούμαστε την απαλλαγή μας από τις κατηγορίες».Η Εισαγγελέας επιφυλάχθηκε να προτείνει επί των παραπάνω ισχυρισμών. Στη συνέχεια, η Πλημμελειοδίκης ρώτησε τους συνηγόρους των κατηγορουμένων αν κλήτευσαν μάρτυρα υπεράσπισης και απάντησαν αποφατικά.  

Παρουσιάσθηκε ο πρώτος μάρτυρας κατηγορίας, ο οποίος ρωτήθηκε από την Πλημ/δίκη και είπε ότι ονομάζεται ++, γεννήθηκε ++, την ++ και κατοικεί στα ++. Δήλωσε επίσης ότι τον κατηγορούμενο τον γνωρίζει ότι δεν είναι συγγενής του και ότι είναι Έλληνας Χριστιανός Ορθόδοξος. Κατόπιν ρωτήθηκε από την Πλημμελειοδίκη αν προτιμά να δώσει θρησκευτικό ή πολιτικό όρκο και αυτός απάντησε ότι προτιμά να δώσει θρησκευτικό όρκο. Επομένως, ορκίσθηκε στο Ιερό Ευαγγέλιο σύμφωνα με το άρθρο 218 παρ. 1 του Κ.Π.Δ. όπως τροποποιήθηκε σύμφωνα με το Ν.4055/2012 και εξεταζόμενος κατέθεσε τα παρακάτω: Δίνουμε μια προκαταβολή για να συντηρούν τα ζώα τους, τους έδωσα τις επιταγές για διευκόλυνση και όταν πήγα στη γυναίκα του να της πω γιατί δεν μου έδινε το γάλα, απάντηση δεν πήρα. Πέρασε πάλι ακόμα ένας μήνας και πήγα να του πω γιατί δεν μας έδωσε το γάλα και είπε πως έχει πρόβλημα με κάποιους άλλους και μετά θα μας δώσει και εμάς το γάλα. Το γάλα ξεκινάει τα Χριστούγεννα, του δώσαμε τα χρήματα αλλά δεν μας έδωσε το γάλα. Πάντα δίναμε στην αρχή τα χρήματα για να πάρουν τροφή για τα ζώα. Οι επιταγές δόθηκαν ως προκαταβολή, συνήθως οι επιταγές εξοφλούνται όταν μας παραδοθεί το γάλα. Τις επιταγές τις δίνουμε για την εξόφληση για το γάλα που μας έδινε. Οι επιταγές μάθαμε πήγαν σε έναν άλλον. Ήρθαμε σε συνάντηση με τον κ. ++ αλλά η γυναίκα του είπε πως το έδινε σε άλλον γιατί είχαν προβλήματα. Είχαν 500 ζώα με το γιο του. Παρέδινε 20 τόνους γάλα το χρόνο και θα μπορούσε να τις εξόφληση τις επιταγές μέσα σε αυτούς τους μήνες. Βρήκα την δική μου παγολεκάνη άδεια και την άλλη γεμάτη, που σημαίνει ότι έδινε σε άλλον. Εμείς τις καλύψαμε τις επιταγές στην τράπεζα , να μην μπούμε στον Τειρεσία, γιατί είχαν βγει οι επιταγές προς πληρωμή. Η ζημιά στην εταιρεία μπορεί να είναι το ¼ του τζίρου και να χρωστάει, διασύρθηκε η εταιρεία σε μεγάλο βαθμό οικονομικά και ηθικά. Η τιμή πώλησης καθορίζεται από την ποσότητα γάλακτος. Από το χωριό του πήγαινα εγώ και το έπαιρνα και η τιμή ήταν η ίδια. Όταν συντάχθηκε το συμφωνητικό δεν ήμουν παρών. Ο ++ ήρθε αργότερα να υπογράψει το συμφωνητικό, εκείνη την στιγμή ήμουν μπροστά. Τα μετρητά δίνονται άμεσα για την τροφή των ζώων και η επιταγή για να τη κρατήσει, ότι είναι διασφαλισμένη για το γάλα που θα δώσει. Εγώ το γάλα το έπαιρνα από το σπίτι. Είναι πάγια εντολή να δίνουμε τα χρήματα και επιταγές. Όταν δίνουμε τα χρήματα για τις τροφές των ζώων θέλουμε να μας παραδώσει το γάλα. Το λογικό είναι να έχει στην άκρη τα χρήματα και όταν παραδίνει το γάλα να έχει τις επιταγές. Δεν γνωρίζω αν το διάβασε το συμφωνητικό ο κ. ++. Ήρθε ++ ο κ. ++ με φώναξε αν μπορούν να υπογράψουν για να παραδώσει το γάλα, όταν έπεσαν οι υπογραφές ήμουν εκεί. Δεν γνωρίζω αν έδωσε τις επιταγές. Από το ++ είμαι στην εταιρεία. Εγώ δεν ξέρω τι θα την κάνει ο ++ την επιταγή και ούτε ξέρω αν την μεταβίβασε. Δεν μας έχει εξαπατήσει ποτέ, ήταν πρώτη φορά. Αργότερα το έχω διαβάσει το συμφωνητικό και είναι η υπογραφή του κ. ++. Δεν γνωρίζω τους όρους που λέει το συμφωνητικό.  

Στη συνέχεια παρουσιάσθηκε ο δεύτερος μάρτυρας κατηγορίας, ο οποίος ρωτήθηκε από την Πλημ/δίκη και είπε ότι ονομάζεται ++, γεννήθηκε στο ++, την ++ και κατοικεί στα ++. Δήλωσε επίσης ότι τον κατηγορούμενο τον γνωρίζει ότι δεν είναι συγγενής του και ότι είναι Έλληνας Χριστιανός Ορθόδοξος. Κατόπιν ρωτήθηκε από την Πλημμελειοδίκη αν προτιμά να δώσει θρησκευτικό ή πολιτικό όρκο και αυτός απάντησε ότι προτιμά να δώσει θρησκευτικό όρκο. Επομένως, ορκίσθηκε στο Ιερό Ευαγγέλιο σύμφωνα με το άρθρο 218 παρ. 1 του Κ.Π.Δ. όπως τροποποιήθηκε σύμφωνα με το Ν. 4055/2012 και εξεταζόμενος κατέθεσε τα παρακάτω: Σε εμένα ήρθε ο ++ στο μαγαζί και του έδωσα 5000ευρώ μετρητά και 1500ευρώ επιταγή. Πήρε τα χρήματα και του είπα πότε θα μας δώσει το γάλα, αλλά αυτός δεν απάντησε, δεν μπορούσε να μας τις δώσει τις επιταγές, γιατί αυτός πήρε τρακτέρ, από ότι είχα μάθει. Τις επιταγές τις έδωσα για να τις κρατήσει και τα χρήματα για να πάρει τροφή για τα ζώα. Τις επιταγές τις έδωσα την ίδια μέρα και τις έδωσε αυτός στη Θεσσαλονίκη για να αγοράσει τρακτέρ. Η συμφωνία των επιταγών ήταν να τις κρατάει στην άκρη για εγγύηση και τα μετρητά για να αγοράσει τροφή για τα ζώα. Την προηγούμενη χρονιά έγινε το ίδιο πλήρωνα το γάλα που έπαιρνα. Με παρακαλούσε γιατί έλεγε ότι έχει προβλήματα. Τα ζώα έχουν τις ίδιες ανάγκες για τροφή , μόνο όταν είναι η εποχή που γεννούν τα ζώα. Γι’ αυτό του έδωσα 5000 ευρώ μετρητά και 1500 ευρώ επιταγή. Μέχρι τα Χριστούγεννα το ποσό των χρημάτων θα είχε καλυφθεί αλλά αυτός δεν μου έδωσε τίποτα. Μόνο οι δύο επιταγές του ++ έμειναν ακάλυπτες και μπήκα στον Τειρεσία Δεν είπαμε τίποτα άλλο πέρα από ότι έλεγε το συμφωνητικό. Μου είπε ότι θέλει να αγοράσει καλαμπόκι και άλλες τροφές για τα ζώα. Το συμφωνητικό λέει για την παρακράτηση. Τα λεφτά τα έδωσα για να πάρει τροφές. Το γάλα έπρεπε να το παραδώσει αφού πήρε τα χρήματα. Του είπα να μου δώσει έστω και μισό από το γάλα ή τα μετρητά. Το συμφωνητικό λέει ότι πρέπει να μου παραδώσει το γάλα. Του είπα από τα 13.000 ευρώ να μου δώσει τουλάχιστον τα 7.000 ευρώ. Στο σημείο αυτό αναγνώστηκαν στο ακροατήριο τα έγγραφα που αναφέρονται στο κατηγορητήριο:  Κατόπιν η Εισαγγελέας πήρε και πάλι το λόγο από την Πλημμελειοδίκη και αφού ανέπτυξε την κατηγορία, πρότεινε να κηρυχθούν α θ ώ ο ι  οι κατηγορούμενοι. Στη συνέχεια η Πλημμελειοδίκης, με την παρουσία και της Γραμματέως, κατάρτισε και σε δημόσια συνεδρίαση δημοσίευσε την παρακάτω απόφαση: