Μετά τις ανωτέρω «διαπιστώσεις» τα αρμόδια όργανα του υποκ/τος ΙΚΑ ++, εξέδωσαν κατ` εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 20 ν. 4255/2014 καθώς και εκείνων της Φ. 11321/11115/802/2-6-14 απ.Υπ.Εργ.Κοιν.Ασφ. Πρόνοιας, την ανωτέρω προσβαλλομένη Πράξη Επιβολής Προστίμου εις βάρος μου ως εργοδότριας συνολικού ποσού 11.049,44€ και αναλυτικά κατά παράβαση ως εξής, ήτοι: α) ποσό 10.549,44€ για μη αναγραφή σε Πίνακα Προσωπικού Ε4 της ανωτέρω «υπαλλήλου ηλικίας άνω των 25 ετών» και β) ποσό 500€ για την μη τήρηση του πίνακα προσωπικού (Ε4) στο χώρο της επιχείρησης για την συγκεκριμένη εργαζόμενη.
ΛΟΓΟΙ ΠΡΟΣΦΥΓΗΣ
Κατά της ανωτέρω πράξης επιβολής προστίμου, ΠΡΟΣΦΕΥΓΩ ενώπιων σας με την παρούσα, δι` όσους άλλους λόγους ήθελον προσθέσεις νόμμα και εμπρόθεσμα, αλλά και για τους κάτωθι νόμιμους και βάσιμους, ήτοι:
Ι
ΔΙΟΤΙ πάσχει απολύτου Ακυρότητας λόγω μη τηρήσεως της νομιμότητας, συνεπεία παράβασης του άρθρου 20 παρ. 2 Συντάγματος. (δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης) και συγκεκριμένα:
Με την με αρ. 2370/2007 απόφαση του ΣτΕ ερμηνεύτηκε το δικαίωμα της προηγούμενης ακροάσεως του διοικούμενου που θεσπίζει το άρ. 20 παρ. 2 του Συντάγματος. Παρότι η απόφαση αφορά πρόστιμο ΚΒΣ, μπορεί να τύχει εφαρμογής εν προκειμένω, καθόσον το αρ. 20 παρ. 2 Συντάγματος είναι εφαρμοστέο σε όλα τα είδη διοικητικών ποινών. Το ανώτατο Δικαστήριο έκρινε ότι: «η (φορολογική) αρχή έχει από το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος την υποχρέωση να διασφαλίζει στον φερόμενο ως παραβάτη την ευχέρεια να εκθέτει σχετικά τις απόψεις του, ειδικότερα δε να του επιδίδει το σχετικό σημείωμα με κλήση για παροχή εξηγήσεων, εκτός αν είναι ιδιαιτέρως δυσχερής η επίδοση του εν λόγω σημειώματος προς τον φερόμενο ως παραβάτη, γεγονός το οποίο απαιτείται να βεβαιώνεται με ειδική αιτιολογία. Η συμμόρφωση της φορολογικής αρχής προς την υποχρέωση της αυτή αποτελεί προϋπόθεση νομιμότητος της σχετικής διαδικασίας [...] κατά το γράμμα και το σκοπό της πιο πάνω συνταγματικής διατάξεως, το θεσπιζόμενο με αυτήν δικαίωμα του διοικούμενου συνίσταται ακριβώς στην «προηγούμενη», δηλαδή πριν από την έκδοση της εις βάρος του εκτελεστής πράξεως, ακρόαση του από την αρμόδια αρχή.»
Όμως στην προκείμενη περίπτωση, πριν από την έκδοση της προσβαλλομένης και παρά το ότι μου αποδίδεται υπαίτια συμπεριφορά, το αρμόδιο για την έκδοση της προσβαλλομένης όργανο του ΙΚΑ ++, αν και είχε από το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος την υποχρέωση να διασφαλίζει την προηγούμενη ακρόαση στον φερόμενο ως παραβάτη παρέχοντας την ευχέρεια να εκθέτει σχετικά τις απόψεις του, δεν έπραξε τίποτα απ` αυτά για την ικανοποίηση του ανωτέρω δικαιώματος και εκπλήρωση της υποχρέωσή του. Αντιθέτως, όλως παράνομα, αντισυνταγματικά και αυθαίρετα προέβη στην έκδοση της πράξης επιβολής προστίμου χωρίς καμία προηγούμενη ακρόαση και παροχή εξηγήσεων από μέρους μου, αφού άλλωστε δεν προκύπτει τούτο ούτε από την αιτιολογία της προσβαλλομένης, ούτε από οποιαδήποτε άλλη αναφορά σ` αυτή.
Το ίδιο δε συνέβη και με το από 17/12/2015 Δελτίο Ελέγχου καθόσον και αυτό εν τέλει συντάχθηκε χωρίς προηγουμένως να κληθώ και να παράσχω τις εξηγήσεις μου στα όργανα ελέγχου και χωρίς έτσι να τηρηθεί το δικαίωμα ακρόασής μου, αλλά αντίθετα προέβησαν αυτά στην έκδοση και αυτού, χωρίς καμία προηγούμενη ακρόαση και παροχή εξηγήσεών μου, όπως άλλωστε τούτο προκύπτει και από το σώμα του.
Όμως η συμμόρφωση των οργάνων του ΙΚΑ προς την υποχρέωσή τους αυτή, αποτελεί προϋπόθεση νομιμότητος της σχετικής διαδικασίας και δεν μπορεί να αναπληρωθεί από την δυνατότητα που παρέχεται στον διοικούμενο στον οποίο επιβλήθηκε το μέτρο του προστίμου να υποβάλλει αντιρρήσεις ή προσφυγή μετά την επιβολή του, επιδιώκοντας την εξαφάνιση του μέτρου. Τούτο δε διότι κατά το γράμμα και το σκοπό της πιο πάνω συνταγματικής διατάξεως, το θεσπιζόμενο με αυτήν δικαίωμα του διοικούμενου συνίσταται ακριβώς στην «προηγούμενη», δηλαδή πριν από την έκδοσή της εις βάρος του εκτελεστικής πράξεως, ακρόαση του από την αρμόδια αρχή, ενώ η διαδικασία της προσφυγής, ως εν προκειμένω λαμβάνει χώρα μετά την βεβαίωση της παράβασης και την επιβολή της ποινής και συνεπώς δεν δύναται να ικανοποιηθεί το ανωτέρω δικαίωμά μου εκ του άρθρου 20.2 Σ
Επιπλέον, δεν δύναται να θεωρηθεί ότι στην προκειμένη περίπτωση δεν απαιτείται προηγούμενη ακρόαση διότι δήθεν το εις βάρος μου διοικητικό μέτρο του προστίμου, λαμβάνεται βάσει αντικειμενικών κριτηρίων και δεν ανήκει δήθεν στην διακριτική ευχέρεια του αρμοδίου οργάνου, αλλά αποτελούν δήθεν δέσμια ενάργειά του, καθόσον ρητά ορίζεται και προβλέπεται από το νόμο το δικαίωμα αν μη τι άλλο, προσφυγής μου, με σκοπό την άρση και εξαφάνιση των μέτρων, εφόσον κριθούν βάσιμες οι ανωτέρω ουσιαστικές αιτιάσεις μου, που φυσικά καταδεικνύει ότι αν η αρμοδιότητα ήταν δέσμια και τούτο το μέτρο επιβάλλονταν με βάση αντικειμενικά κριτήρια, δεν θα είχε κανένα νόημα η θεσμοθέτηση της προσφυγής, αλλά αυτή θα ήταν αβάσιμη εξ` ορισμού και δεν θα υπήρχε περιθώριο εξέτασης της.
Συνεπώς εν προκειμένω, οι προσβαλλόμενες τυγχάνουν μη νόμιμες και άκυρες στο σύνολό τους, ως παραβιάζουσες το απορρέον από το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος δικαίωμα προηγούμενης ακροάσεως.
ΙΙ
ΔΙΟΤΙ κατά παράβαση του νόμου, άλλως κατά πλημμελή και εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή αυτού και πάντως όλως αναιτιολόγητα και αυθαίρετα κατά κακή και εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και κατά παράβαση της αρχής της χρηστής διοίκησης, που κρατεί στο Διοικητικό Δίκαιο, με βάση την οποία αναμένεται δικαιολογημένα και εμπιστεύεται ο πολίτης ότι η διοίκηση θα ενεργεί σύννομα κατά την διαδικασία ελέγχου και επιβολής κυρώσεων και ότι δεν θα αυθαιρετεί εις βάρος του διοικούμενου, εφαρμόζοντας πλήρως το νόμο, εσφαλμένα και ουχί ορθώς προέβη στην έκδοση των προσβαλλομένων και μου επέβαλε το ανωτέρω δυσβάστακτο πρόστιμο, διότι:
Στην προκειμένη περίπτωση, δεν πληρούνται οι αντικειμενικές προϋποθέσεις εφαρμογής των ανωτέρω διατάξεων, επι τη βάσει των οποίων μου επιβλήθηκε η κύρωση, διότι η ανωτέρω, δεν ήταν εργαζόμενη και δεν παρείχε εξηρτημένη εργασία σε μένα ως δήθεν εργοδότριας και ειδικότερα:
Είναι προφανές ότι οι ανωτέρω διατάξεις πληρούνται και συναφώς δικαιολογούν και την επιβολή της κύρωσης του προστίμου, εφόσον βεβαίως διαπιστωθεί η ύπαρξη εργαζόμενου και εν προκειμένω υπαλλήλου, δηλ. η ύπαρξη σύμβασης ή σχέσης εξαρτημένης εργασίας όπως φυσικά τούτη έχει διαπλαστεί στην θεωρία και νομολογία με νομικούς όρους.
Γίνεται έτσι απολύτως δεκτό ότι δεν νοείται σύμβαση ή σχέση εξαρτημένης εργασίας (υπαλλήλου ή εργάτη) χωρίς την ύπαρξη, εκτός άλλων, του στοιχείου της ελάχιστης διάρκειας, άνευ της οποίας δεν νοείται και εξάρτηση αλλά και της υποχρέωσης παροχής μισθού, εφόσον κατά νόμω, πρόκειται για σύμβαση ενοχική, διαρκή και αμφοτεροβαρή με την οποία ο ένας των συμβαλλομένων (εκμισθωτής) αναλαμβάνει την υποχρέωση για παροχή εργασίας και ο άλλος την υποχρέωση παροχής μισθού. Έτσι, η συμφωνία για παροχή μισθού είναι απαραίτητος όρος της μίσθωσης εργασίας (Γεωργ-Σταθ. υπο 648.1, όπου και πάγια νομολογία), και με τις ΑΚ 648 και 649 εξαίρεται το στοιχείο αυτό, ήτοι της συμφωνίας για μισθό, ως απαραίτητος όρος της μίσθωσης εργασίας (ό.α υπο 653.1) και επιπλέον απαιτείται οπωσδήποτε διάρκεια της σχέσης, με την έννοια ότι η σύμβαση δεν εκπληρώνεται σε μία στιγμή, αλλά η εκπλήρωση διαρκεί επι χρόνο. (ό.α υπο 648.3). Η εξάρτηση δε ως νομικό και πραγματικό στοιχείο, θεωρείται ως εκ των ων ουκ άνευ στοιχείων της μίσθωσης εργασίας. Συνεπώς απαραίτητα στοιχεία είναι η παροχή εργασίας, η παροχή μισθού, η διάρκεια και η εξάρτηση.
Εν προκειμένω: στην επιχείρησή μου την 17/12/2015, εργαζόμουν μόνο εγώ και κανείς άλλος και άλλωστε όπως ειπώθηκε, δεν υπήρξε ποτέ η ανάγκη και έτσι ποτέ μέχρι τότε δεν είχα προσλάβει κανένα εργαζόμενο ως πωλητή. Στο περίπτερο αυτό, δεν εργάζεται, είτε περιστασιακά, είτε ευκαιριακά, ούτε και ο σύζυγός μου +++, καθόσον είναι καρκινοπαθής και συνεπώς αδυνατεί και πάντως την 17/12/2015 απουσίαζε στην πόλη της ++ για ιατρικούς λόγους. Όμως την 17/12/2015, ασθένησα και συγκεκριμένα προσεβλήθην από οξεία γαστρεντερίτιδα, όπως τούτο εξ` άλλου βεβαιώνεται από την με ιδία ημερομηνία ιατρική βεβαίωση του ειδικού παθολόγου ιατρού ++, συνεπεία δε αυτού, μου συνεστήθη να παραμείνω κλινήρης επι διήμερο ήτοι την 17 και 18/12/2015. Εν τούτοις, παρέμεινα εργαζόμενη στο περίπτερο, θεωρώντας ότι μπορώ να ανταπεξέλθω λαμβάνοντας μόνο την σχετική φαρμακευτική αγωγή για την απάλυνση των συμπτωμάτων διάρροιας, αλλά και τάσης προς εμετό που με δοκίμαζαν. Προϊούσης όμως της ώρας, τα ανωτέρω ενοχλητικά συμπτώματα οξύνονταν, καθιστούσαν δε επιτακτική την ανάγκη για αυτονόητους λόγους υγιεινής, να μεταβώ στην οικία μου, η οποία απέχει περί τα++++. Συνεπεία του ότι ακόμα και ο σύζυγός μου απουσίαζε, αναγκάστηκα νε καλέσω την ανωτέρω ++ η οποία είναι συγγενής μου και συγκεκριμένα α` εξαδέλφη μου ,ευρισκομένης πλησίον του περιπτέρου, προκειμένου να μείνει στην θέση μου έτσι ώστε εγώ να μεταβώ στην οικία μου για τους ανωτέρω λόγους. Τούτο ήταν αναγκαίο και αναπότρεπτο, διότι ήταν αδύνατο ανθρωπίνως εκείνη την στιγμή, με την αυξανόμενη ένταση των ανωτέρω συμπτωμάτων της ασθενείας μου, να περιμαζέψω και τακτοποιήσω όλο το ευρισκόμενο σε εξωτερικά ράφια περιμετρικά του περιπτέρου αλλά και σε όρθια στάντ, εμπόρευμα, εντός αυτού και έπειτα να το ασφαλίσω έτσι ώστε να αποχωρήσω, καθόσον τούτη η δραστηριότητα απαιτούσε ως εικός, ικανότατο χρόνο, που ως εκ των περιστάσεων της ασθενείας μου, δεν διέθετα. Συνεπεία των ανωτέρω περιστατικών και συνθηκών, η κλήση, έλευση και παραμονή του ανωτέρω συγγενικού προσώπου στο περίπτερο, σκοπό είχε, όχι την παροχή εργασίας της ως υπαλλήλου πωλήτριας, αλλά όπως είναι αυτονόητο, την φύλαξη επιτήρηση και ασφάλιση του περιπτέρου και του εμπορεύματός του από τυχόν φθορές, απώλειες ή κλοπές κατά το χρόνο της απουσίας μου. Δηλ. δεν αποβλέπαμε ούτε στην παροχή εργασίας από μέρους της ανωτέρω, ούτε και στην καταβολή μισθού από μέρους μου. Ακριβώς για τους λόγους αυτούς καμία συμφωνία για παροχή συγκεκριμένης εργασίας και καταβολής συγκεκριμένου μισθού για ορισμένο ή αόριστο χρόνο και διάρκεια, δεν έγινε και ούτε φυσικά μπορούσε αντικειμενικά να γίνει εν` όψει των περιγραφέντων συνθηκών. Διότι αυτονόητα, επρόκειτο για αντιμετώπιση ενός έκτακτου περιστατικού και ανάγκης, ήτοι για περίπτωση ανωτέρας βίας που δεν μπορούσε να αποφευχθεί με άλλο τρόπο, καθόσον όπως ειπώθηκε, άλλο συγγενικό μου πρόσωπο και δη πρόσωπο εμπιστοσύνης, δεν υπήρχε εκείνη την στιγμή, αλλά ούτε και άλλος τρόπος αντιμετώπισης των ανωτέρω συμπτωμάτων της ασθένειάς μου, που ως εκ της μορφής των, απαιτούσαν την μετάβασή μου στην οικία μου. Άλλωστε η ανωτέρω ούτε γνώριζε, ούτε μπορούσε να γνωρίζει το αντικείμενο της δραστηριότητας του περιπτέρου για να μπορεί αντικειμενικά να εργαστεί ως πωλήτρια διότι προς τούτο απαιτείται γνώση εξ` εκπαιδεύσεως, των ειδών των προϊόντων και των τιμών αυτών, αλλά η ίδια είναι κατ` επάγγελμα αγρότης και μάλιστα από μακρόν ήτοι από+++ ασφαλισμένη στον ΟΓΑ και συνεπώς ουδεμία σχέση είχε με το αντικείμενο και ούτε μπορούσε να παράσχει τέτοια εργασία αντικειμενικά και ως εκ τούτου, ούτε και σχέση εργασίας μπορεί κατά νόμω να θεμελιωθεί, αφού και αυτή εδράζεται στο στοιχείο της πραγματικής απασχόλησης (Γεωργ-Σταθ. υπο 648.10), που εν προκειμένω, δεν υπήρξε ποτέ και δεν μπορούσε να υπάρξει. Άλλωστε και τα ελεγκτικά όργανα διαπίστωσαν ως «ημερομηνία πρόσληψης» την 17/12/2015 δηλ. την ίδια ημέρα του ελέγχου, που φυσικά αποδεικνύει το αληθές των ανωτέρω ισχυρισμών μου καθόσον δεν προέκυψε από κανένα αντικειμενικό στοιχείο, η πρόσληψη ή η απασχόληση της ανωτέρω, σε χρόνο πρίν από το χρόνο ελέγχου. Επιπλέον και η ίδια η φερόμενη ως πωλήτρια, όπως προκύπτει από το από 17/12/2015 δελτίο ελέγχου των οργάνων, ευθέως και ρητά ισχυρίστηκε, όπως αναγράφεται σ` αυτό ότι «δεν εργάζεται στην επιχείρηση και ότι με αντικατέστησε για λίγο». Άλλωστε επίσης από το ίδιο δελτίο Ελέγχου, προκύπτει ότι εγώ προσήλθα στο περίπτερο μετά από τηλεφωνική κλήση και δεν ευρισκόμουν εκεί, γεγονός που φυσικά, καταδεικνύει την βασιμότητα των αιτιάσεών μου αφού είναι αυτονόητο ότι τούτοι θα καταρρίπτονταν μετ` επαίνων στην αντίθεση περίπτωση, ήτοι στην περίπτωση που τα ελεγκτικά όργανα πράγματι με ανεύρισκαν εργαζόμενη στην επιχείρησή μου.
Συνεπώς με βάση τα ανωτέρω πραγματικά περιστατικά, δεν προκύπτει ούτε παροχή εργασίας, ούτε παροχή μισθού, ούτε εξάρτηση, ούτε διάρκεια και συνεπώς δεν πρόκειται ούτε για σύμβαση, ούτε και για defacto συμβατική σχέση εξαρτημένης εργασίας καθόσον λείπει η διάθεση των μερών για παραγωγή εννόμων αποτελεσμάτων (Γεωργ-Σταθ. υπο Εισαγ.Παρατ.στο Ενοχ.Δικ. αρ.16) που αρμόζουν σε μία τέτοια σύμβαση ή σχέση και ανωτέρω αναφέρονται. Οι κοινωνικής φύσεως σχέσεις (σχέσεις φιλοφροσύνης), ιδίως για την αντιμετώπιση έκτακτου περιστατικού, δεν συνιστούν συμβατική σχέση με πρόθεση νομικής δέσμευσης: μπορεί να υποτεθεί βάσιμα ότι με αυτόν (φίλος, συγγενής, γείτονας) που καλούμε να μας μεταφέρει στο Νοσοκομείο συνεπεία εκτάκτου περιστατικού και ο οποίος παράσχει κατά τη μεταφορά και τις αναγκαίες πρώτες βοήθειες, συνάπτουμε σύμβαση μεταφοράς ή αποκλειστικής νοσοκόμου και επιδιώκουμε την νομική μας δέσμευση και την παραγωγή εννόμων συνεπειών;
Συνεπεία των ανωτέρω είναι αναντίρρητο ότι η ανωτέρω δεν «εργάζονταν» στην επιχείρησή μου «ως πωλήτρια» και σύστοιχα δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις εφαρμογής των ανωτέρω διατάξεων και της επιβολής προστίμου από την προσβαλλομένη και συνεπώς πρέπει αυτή να ακυρωθεί και εξαφανιστεί.
Επειδή, δια τους λόγους αυτούς και όσους νομίμως και εμπροθέσμως θέλω προσθέσει.
Επειδή, η προσφυγή μου είναι νόμιμος, βάσιμος και αληθής.
Δ Ι Α Τ Α Υ Τ Α
Και τα κατά την συζήτησιν προστεθησόμενα και τη ρητή επιφυλάξει παντός δικαιώματός μου.
Α Ι Τ Ο Υ Μ Α Ι
Να γίνει δεκτή η παρούσα προσφυγή μου. Να εξαφανισθούν και ακυρωθούν οι προσβαλλόμενες υπ’ αριθμ. ++++ Να Καταδικασθεί το αντίδικο εις την εν γένει δικαστικήν δαπάνην μου.
Πληρεξούσιον και Αντίκλητον δικηγόρον διορίζω τον Δικηγόρο Παρ` Αρείω Πάγω του Πρωτοδικείου Καρδίτσης κ. Βρόντο Ανδρέα του Αποστόλου, κάτοικο Καρδίτσας, οδός Πλαστήρα 12, τηλ. 24410-41255
Ο Πληρεξούσιος Δικηγόρος
