ΔιατΕισΠρωτΚατερ. 54/12
Απορρίπτεται η έγκληση του εγκαλουμένου κατά της πρώην συζύγου του για το αδίκημα του άρθρου 232Α ΠΚ (μη συμμόρφωση σε απόφαση ασφαλιστικών μέτρων με την οποία ρυθμίσθηκε προσωρινά το δικαίωμα επικοινωνίας του με το ανήλικο τέκνο τους). Συγκεκριμένα, δεν προέκυψε ότι η εγκαλούμενη διέπραξε το έγκλημα αυτό, δεδομένου ότι ο εγκαλών επέδωσε στις 28.7.2011 σε αυτή μόνο αντίγραφο της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κατερίνης, κάτω από το οποίο δεν αναγραφόταν και επιταγή προς εκτέλεση απευθυνόμενη στην ίδια, ώστε να είναι δυνατή μετά από πάροδο 24 ωρών η διενέργεια πράξεων εκτέλεσης εκ μέρους του ίδιου εναντίον της, οπότε –και μόνο τότε– η παράλειψη εκούσιας συμμόρφωσής της προς το διατακτικό της ως άνω απόφασης θα πληρούσε τη νομοτυπική μορφή της διάταξης του άρθρου 232Α ΠΚ.
Είδαμε την από 30.7.2011 έκθεση προφορικής μήνυσης του Σ.Π., κατοίκου Θεσσαλονίκης, η οποία κατά την εκτίμηση του περιεχομένου της επέχει θέση έγκλησης, κατά της Α.Κ., κατοίκου Κατερίνης και εκθέτουμε τα ακόλουθα:
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 47 ΚΠΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 28 παρ. 2 και 3 του Ν 4055/2012: «1. Ο εισαγγελέας πλημμελειοδικών εξετάζει την έγκληση που έλαβε και αν κρίνει ότι αυτή δεν στηρίζεται στο νόμο ή είναι προφανώς αβάσιμη στην ουσία της ή ανεπίδεκτη δικαστικής εκτίμησης την απορρίπτει με διάταξη, η οποία περιλαμβάνει συνοπτική αιτιολογία. Ο εγκαλών έχει δικαίωμα να λάβει γνώση και αντίγραφο της διάταξης. 2. Αν ενεργήθηκαν προκαταρτική εξέταση ή ανακριτικές πράξεις, κατά το άρθρο 243 παρ. 2 ΚΠΔ ή ένορκη διοικητική εξέταση και ο εισαγγελέας κρίνει ότι δεν προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις για την κίνηση της ποινικής δίωξης, ενεργεί όπως στην προηγούμενη παρ. 3. Όσα αναφέρονται στα άρθρα 43 παρ. 1 και 5, 44 και 45 εφαρμόζονται και ως προς την έγκληση».
Σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 232Α ΠΚ, όπως αυτό επαναπροστέθηκε με το άρθρο 2 παρ. 9 του Ν 2479/1997 «Όποιος με πρόθεση δεν συμμορφώθηκε σε προσωρινή διαταγή δικαστή ή δικαστηρίου ή σε διάταξη δικαστικής αποφάσεως, με την οποία υποχρεώθηκε σε παράλειψη ή σε ανοχή ή σε πράξη που δεν μπορεί να γίνει από τρίτο πρόσωπο και η επιχείρησή της εξαρτάται αποκλειστικά από τη βούλησή του ή σε διάταξη εισαγγελέα σχετική με την προσωρινή ρύθμιση της νομής μεταξύ ιδιώτη και Δημοσίου ή ΟΤΑ ή άλλου ΝΠΔΔ τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον έξι (6) μηνών, αν η πράξη δεν τιμωρείται βαρύτερα με άλλη διάταξη». Από την παραπάνω διάταξη συνάγεται ότι η αντικειμενική υπόσταση του προβλεπόμενου σε αυτή εγκλήματος πληρούται μεταξύ άλλων και όταν διαπιστώνεται η μη εκούσια συμμόρφωση του δράστη με το διατακτικό καταψηφιστικής δικαστικής απόφασης με την οποία υποχρεώθηκε αυτός σε παράλειψη, ανοχή ή σε πράξη που δεν μπορεί να γίνει από τρίτο πρόσωπο. Καταψηφιστική, ασφαλώς, είναι εκείνη η απόφαση με το διατακτικό της οποίας αναγνωρίζεται η ύπαρξη μίας αξίωσης σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή και παράλληλα υποχρεώνεται ο εναγόμενος σε ικανοποίησή της, ενώ σε περίπτωση μη εκούσιας συμμόρφωσης του τελευταίου προς το διατακτικό της είναι δυνατόν να επισπευστεί εναντίον του αναγκαστική εκτέλεση, δεδομένου ότι η απόφαση αυτή αποτελεί εκτελεστό τίτλο (άρθρο 904 παρ. 1, 2α΄ ΚΠολΔ). Θα πρέπει δε επιπλέον να σημειωθεί πως ενόψει του ότι γενικά και η εκπλήρωση μιας υποχρέωσης προς παράλειψη ή ανοχή εξαρτάται αποκλειστικά από τη βούληση και συμπεριφορά του οφειλέτη και δεν μπορεί να γίνει από τρίτο πρόσωπο (Αστ. Γεωργιάδη, Ενοχ. Δίκαιο, σελ. 399), σε όλες τις περιπτώσεις των αξιώσεων που αναφέρει το άρθρο 232Α ΠΚ ο εξαναγκασμός της βούλησης του ηττημένου εναγόμενου σε εκπλήρωση κατά τον ΚΠολΔ γίνεται με την επίσπευση έμμεσης αναγκαστικής εκτέλεσης εναντίον του κατά τις διατάξεις των άρθρων 946, 947 και 950 ΚΠολΔ, δηλαδή με την απειλή καταρχήν σε βάρος του χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης, η οποία περιέχεται κατά κανόνα στο διατακτικό της καταψηφιστικής απόφασης, και σε μεταγενέστερο στάδιο, –εφόσον μετά την επίδοση επιταγής προς εκτέλεση και την πάροδο της προθεσμίας για εκούσια συμμόρφωση (άρθρα 924, 926 ΚΠολΔ), διαπιστωθεί με νέα δικαστική απόφαση η μη συμμόρφωσή του στο διατακτικό της σε βάρος του απόφασης– με την υλοποίηση των ως άνω απειληθέντων εξαναγκαστικών μέσων (βλ. Βαθρακοκοίλη, ΚΠολΔ, άρθρο 947, σελ. 580 επ.). Στις περιπτώσεις αυτές, δηλαδή, δεδομένου ότι η αναγκαστική υλοποίηση του διατακτικού της καταψηφιστικής δικαστικής απόφασης δεν είναι εφικτή με την επίσπευση άμεσης αναγκαστικής εκτέλεσης, αλλά εξαρτάται από τη βούληση του οφειλέτη, η κάμψη της τελευταίας επιδιώκεται παράλληλα τόσο με την απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης κατά τον ΚΠολΔ, όσο και με την απειλή της ποινικής κύρωσης του άρθρου 232Α ΠΚ, ο σκοπός της ύπαρξης του οποίου έγκειται ακριβώς στην επίτευξη της εκούσιας συμμόρφωσης του ηττημένου εναγόμενου προς το διατακτικό μίας τέτοιας απόφασης μέσω της πρόσθετης απειλής μίας ποινικής κύρωσης. Είναι, ωστόσο, προφανές, ενόψει του κοινού σκοπού θέσπισης των παραπάνω διατάξεων, ο οποίος εντοπίζεται αποκλειστικά στην υλοποίηση συγκεκριμένου είδους δικαστικών αποφάσεων του ΚΠολΔ, του δραστικότερου χαρακτήρα της απειλούμενης ποινικής κύρωσης έναντι των μέσων της αναγκαστικής εκτέλεσης, καθώς και της ενότητας της έννομης τάξης, ότι ο επιδιωκόμενος με τη διάταξη του άρθρου 232Α ΠΚ εξαναγκασμός της βούλησης του οφειλέτη σε εκπλήρωση δεν μπορεί να προηγείται χρονικά της έναρξης της έμμεσης αναγκαστικής εκτέλεσης κατά τον ΚΠολΔ, αφού κάτι τέτοιο θα αναιρούσε τις σταθμίσεις του τελευταίου νομοθετήματος και θα οδηγούσε στο παράδοξο αποτέλεσμα να κινείται η ποινική δίωξη σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 232Α ΠΚ σε βάρος του οφειλέτη, ο οποίος ωστόσο μετά την επίδοση επιταγής προς εκτέλεση (άρθρα 924, 926 ΚΠολΔ) και πριν από την πάροδο της σχετικής προθεσμίας συμμορφώθηκε εκουσίως προς το διατακτικό της σε βάρος του απόφασης. Συνεπώς, το χρονικό σημείο της παράλειψης εκούσιας συμμόρφωσης του δράστη σε διάταξη δικαστικής απόφασης, το οποίο δεν περιγράφεται με σαφήνεια στη διάταξη του άρθρου 232Α ΠΚ, είναι απαραίτητο να προσδιορίζεται ακριβώς με αναγωγή στις εκάστοτε διατάξεις του ΚΠολΔ, οι οποίες ορίζουν τις προϋποθέσεις έναρξης της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά τον ΚΠολΔ και το χρονικό σημείο επιτρεπτής εφαρμογής των μέσων που ο τελευταίος προβλέπει. Είναι δηλαδή η διάταξη του άρθρου 232Α ΠΚ χωλός ποινικός νόμος (βλ. Ι. Μανωλεδάκη, Ποινικό Δίκαιο, Επιτομή Γενικού Μέρους, Δ΄ έκδοση, σελ. 55-56). Τα παραπάνω καταδεικνύονται και από το γεγονός ότι μετά την εκ νέου προσθήκη στον Ποινικό Κώδικα του άρθρου 232Α με το άρθρο 2 παρ. 9 του Ν 2479/1997, η μόνη διαφορά που υπάρχει σε σχέση με την προγενέστερη διάταξη έγκειται στο ότι η διατύπωση της αξιόποινης συμπεριφοράς γίνεται σε χρόνο αόριστο («δεν συμμορφώθηκε», «υποχρεώθηκε») αντί για τον ενεστώτα που υπήρχε στο κείμενο του Ν 1911/1991, με αποτέλεσμα να καθίσταται σαφές ότι με την παραπάνω τροποποίηση ο νομοθέτης θέλησε να αποστεί από την καταργούμενη διάταξη, η οποία κατά κατάχρηση της ποινικής καταστολής, μετέτρεπε το ποινικό δίκαιο σε μέσο εκτέλεσης των αστικών αποφάσεων (βλ. ΑΠ 2062/2010 ΠοινΔικ 2011, 466 επ). Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 700 παρ. 2 ΚΠολΔ η εκτέλεση του μέτρου, το οποίο έχει διαταχθεί με την απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων, γίνεται χωρίς να εκδοθεί απόγραφο, με βάση αντίγραφο ή απόσπασμα της απόφασης που το διατάζει, χωρίς να απαιτείται προηγούμενη κοινοποίηση αντιγράφου της. Στις περιπτώσεις όμως των άρθρων 728 και 731-735 ΚΠολΔ απαιτείται η επίδοση αντιγράφου ή αποσπάσματος της απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων με επιταγή προς εκτέλεση - εκούσια συμμόρφωση, η οποία γράφεται κάτω από το επιδιδόμενο αντίγραφο ή απόσπασμα, ενώ άλλη πράξη εκτέλεσης δεν μπορεί να γίνει πριν περάσουν είκοσι τέσσερεις ώρες από την παραπάνω επίδοση. Βέβαια, σε περίπτωση που η απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων, η οποία διατάζει την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης (άρθρα 728-735 ΚΠολΔ), δεν απειλεί η ίδια σε βάρος του καθού χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση, δεν είναι δυνατή η επίσπευση αναγκαστικής εκτέλεσης μόνο με την επίδοση αντιγράφου ή αποσπάσματος αυτής με επιταγή προς εκτέλεση-συμμόρφωση, αλλά είναι απαραίτητο, προκειμένου να επισπευστεί αναγκαστική εκτέλεση, καταρχήν να εκδοθεί απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου κατόπιν αίτησης του επισπεύδοντος (άρθρο 947 παρ. 1 ΚΠολΔ,) η οποία να απειλεί τα ως άνω εξαναγκαστικά μέσα και κατόπιν να κοινοποιηθεί και η τελευταία, οπότε και μόνο άρχεται η προθεσμία των είκοσι τεσσάρων ωρών για εκούσια συμμόρφωση. Χωρίς την τελευταία πρόσθετη επίδοση δεν είναι δυνατή η επίσπευση παραπέρα πράξης εκτέλεσης, αφού δεν είναι δυνατό να διαπιστωθεί κατόπιν από το δικαστήριο η μη συμμόρφωση του καθού και να καταδικαστεί στην απειληθείσα χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση (βλ. Βαθρακοκοίλη, ΚΠολΔ, άρθρο 947, σελ. 583-584). Τέλος, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1520 ΑΚ ο γονέας με τον οποίο δεν διαμένει το τέκνο διατηρεί δικαίωμα προσωπικής επικοινωνίας με αυτό και στην περίπτωση διαφωνίας των γονέων του ανηλίκου ως προς την άσκηση του δικαιώματος αυτού, το δικαστήριο καθορίζει τον τρόπο κατά τον οποίο θα γίνεται η επικοινωνία.
Στη συγκεκριμένη περίπτωση ο εγκαλών ισχυρίζεται σε βάρος της πρώην συζύγου του, ότι δεν συμμορφώθηκε με την υπ' αριθμ. 842/20.7.2011 απόφαση ασφαλιστικών μέτρων του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κατερίνης, με την οποία ρυθμίστηκε προσωρινά το δικαίωμα επικοινωνίας του με τον ανήλικο υιό τους και ορίστηκε ότι αυτός θα έχει δικαίωμα επικοινωνίας μαζί του μεταξύ άλλων και κάθε Σάββατο κατά τους καλοκαιρινούς μήνες από της 10ης πρωινής έως και της 19:00ης απογευματινής, ενώ η εγκαλούμενη υποχρεώθηκε κατά το διατακτικό της ως άνω απόφασης να ανέχεται την επικοινωνία του εγκαλούντος με το ανήλικο τέκνο τους υπό την απειλή, σε περίπτωση μη συμμόρφωσής της, καταδίκης σε χρηματική ποινή τριακοσίων (300) ευρώ. Ειδικότερα ο εγκαλών εκθέτει ότι στις 30.7.2011, ημέρα Σάββατο, επιχείρησε κατ' επανάληψη να επικοινωνήσει τηλεφωνικά με την πρώην σύζυγό του, προκειμένου να ασκήσει το δικαίωμα επικοινωνίας με τον ανήλικο υιό του, αλλά αυτή είχε το κινητό της τηλέφωνο συνεχώς κλειστό. Ότι, όπως πληροφορήθηκε από τους γονείς της αυτή απουσίαζε από την κατοικία της μαζί με τον υιό τους με αποτέλεσμα να μην καταφέρει να επικοινωνήσει με τον ανήλικο υιό του εκείνη την ημέρα.
Από το αποδεικτικό υλικό που συγκεντρώθηκε από την προκαταρκτική εξέταση που διενεργήθηκε και δη από τις καταθέσεις του εγκαλούντος, τα έγγραφα και τις χωρίς όρκο εξετάσεις της εγκαλούμενης, προέκυψαν τα ακόλουθα:
Ο εγκαλών και η μηνυόμενη τέλεσαν μεταξύ τους γάμο στις 23.6.2007 στην Κατερίνη, από τον οποίο απέκτησαν ένα τέκνο το Ν., το οποίο γεννήθηκε στις 27.2.2008. Κατόπιν ο γάμος τους λύθηκε με τη με αριθμό 2520/2010 αμετάκλητη απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, η οποία εκδόθηκε κατόπιν αίτησής τους για λύση του γάμου τους με συναινετικό διαζύγιο και επικύρωσε την έγγραφη συμφωνία τους σχετικά με την ανάθεση της επιμέλειας του ανήλικου τέκνου της εγκαλούμενης και την επικοινωνία του με τον εγκαλούντα. Στη συνέχεια και κατόπιν σχετικής αίτησης του εγκαλούντος εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 842/20.7.2011 απόφαση ασφαλιστικών μέτρων του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κατερίνης, με την οποία ρυθμίστηκε προσωρινά το δικαίωμα επικοινωνίας του με τον ανήλικο υιό τους και ορίστηκε ότι αυτός θα έχει δικαίωμα επικοινωνίας μαζί του, μεταξύ άλλων, και κάθε Σάββατο κατά τους καλοκαιρινούς μήνες από της 10ης πρωινής έως και της 19:00ης απογευματινής, ενώ η εγκαλούμενη υποχρεώθηκε κατά το διατακτικό της ως άνω απόφασης να ανέχεται την επικοινωνία του εγκαλούντος με το ανήλικο τέκνο τους υπό την απειλή, σε περίπτωση μη συμμόρφωσής της, καταδίκης της σε χρηματική ποινή τριακοσίων (300) ευρώ. Ο εγκαλών επέδωσε στην εγκαλούμενη μητέρα του υιού του στις 28.7.2011 αντίγραφο της ως άνω υπ' αριθμ. 842/20.7.2011 απόφασης ασφαλιστικών μέτρων του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κατερίνης προκειμένου να λάβει γνώση και για τις νόμιμες συνέπειες, χωρίς ωστόσο να επιδώσει σε αυτή και επιταγή προς εκτέλεση, (βλ. την υπ' αριθμ. 9437γ/28.7.2011 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Κ.Π.Τ.). Πάραυτα, ο εγκαλών στις 30.7.2011 και ημέρα Σάββατο επιδίωξε να ασκήσει το δικαίωμα επικοινωνίας με το ανήλικο τέκνο του χωρίς όμως να το καταφέρει, δεδομένου ότι η πρώην σύζυγός του και νυν εγκαλούμενη είχε κλειστό το κινητό της τηλέφωνο και απουσίαζε από την κατοικία της μαζί με τον υιό τους.
Από όσα εκτέθηκαν, σε συνδυασμό με τα διαλαμβανόμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσας, δεν προέκυψε ότι η εγκαλούμενη διέπραξε το έγκλημα του άρθρου 232Α ΠΚ, δεδομένου ότι ο εγκαλών επέδωσε στις 28.7.2011 σε αυτή μόνο αντίγραφο της υπ' αριθμ. 842/20.7.2011 απόφασης ασφαλιστικών μέτρων του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κατερίνης, κάτω από το οποίο δεν αναγραφόταν και επιταγή προς εκτέλεση απευθυνόμενη στην ίδια (άρθρο 700 παρ. 2 εδ. β΄ ΚΠολΔ), ώστε να είναι δυνατή μετά από πάροδο 24 ωρών η διενέργεια πράξεων εκτέλεσης εκ μέρους του ίδιου εναντίον της, οπότε –και μόνο τότε– η παράλειψη εκούσιας συμμόρφωσής της προς το διατακτικό της ως άνω απόφασης θα πληρούσε τη νομοτυπική μορφή της διάταξης του άρθρου 232Α ΠΚ. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, η επέχουσα θέση έγκλησης επίδικη έκθεση προφορικής μήνυσης θα πρέπει να απορριφθεί ως αστήρικτη στο νόμο. Περίπτωση επιβολής δικαστικών εξόδων κατ' άρθρο 585 παρ. 4 ΚΠΔ δεν υφίσταται.
Για τους λόγους αυτούς
Απορρίπτουμε την από 30.7.2011 έγκληση του Σ.Π., κατοίκου Θεσσαλονίκης, κατά της Α.Κ., κατοίκου Κατερίνης.
Ο Εισαγγελικός Πάρεδρος Κατερίνης,
Κωνσταντίνος Στιβακτάκης
